ในตอนที่แล้ว เราได้กล่าวถึง “อพัฒนาการ” การเขียนกฎหมายเพื่อรับรองประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารของเนติบริกรนักยกร่างกฎหมายให้แก่คณะรัฐประหารไปแล้ว 2 รูปแบบ ได้แก่ การรับรองความชอบด้วยกฎหมายให้แก่ประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารไว้ในพระราชบัญญัติ และการรับรองประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราว

ในตอนนี้จะขอกล่าวถึงการรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมายให้แก่ประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราว และตามมารับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมายให้อีกครั้งในรัฐธรรมนูญถาวร

รัฐประหาร 23 กุมภาพันธ์ 2534 โดยคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือ รสช. ยึดอำนาจจากรัฐบาลฉีกรัฐธรรมนูญ 2521 และประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 ในฐานะเป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราว

ในมาตรา 32 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 บัญญัติว่า

“บรรดาการกระทำ ประกาศหรือคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติที่ได้กระทำ ประกาศ หรือสั่งก่อนวันใช้ธรรมนูญการปกครองนี้ ทั้งนี้ ที่เกี่ยวเนื่องกับการยึดและควบคุมอำนาจการปกครองแผ่นดิน เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2534 ไม่ว่าจะกระทำด้วยประการใด หรือเป็นรูปใด และไม่ว่าจะกระทำ ประกาศ หรือสั่งให้มีผลใช้บังคับในทางนิติศาสตร์ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้ถือว่ากระทำ ประกาศ หรือคำสั่ง รวมทั้งการกระทำของผู้ปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นตลอดจนการกระทำของบุคคลใดๆ ซึ่งได้กระทำเนื่องในการยึดหรือควบคุมอำนาจการปกครองแผ่นดินดังกล่าว เป็นการกระทำ ประกาศ หรือคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย”

หลังจากนั้น มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญถาวร คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2534 โดยในมาตรา 222 ได้รับรองให้

“บรรดาประกาศหรือคำสั่งของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติหรือหัวหน้าคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือกฎหมายที่มีผลเป็นการแก้ไขหรือเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติหรือหัวหน้าคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติหรือประธานสภารักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 27 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534

ทั้งนี้ ไม่ว่าจะมีผลใช้บังคับในทางนิติบัญญัติ ทางบริหาร หรือทางตุลาการ บรรดาที่ยังมีผลใช้บังคับอยู่จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้มีผลใช้บังคับได้โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ต่อไป และถ้าประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติหรือในทางตุลาการ การยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงหรือคำสั่งดังกล่าวให้ตราเป็นพระราชบัญญัติ การตราพระราชบัญญัติตามมาตรานี้ไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อการปฏิบัติงานของบุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งได้กระทำไปตามประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว และให้บุคคลหรือคณะบุคคลนั้นได้รับความคุ้มครอง ผู้ใดจะนำไปเป็นเหตุฟ้องร้องในทางใดมิได้”

การรับรองประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารในครั้งนี้ นอกจากรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวแล้ว ยังตามไปรับรองต่อในรัฐธรรมนูญถาวรอีกด้วย นั่นหมายความว่า แม้คณะรัฐประหารได้พ้นจากอำนาจไปแล้ว มีรัฐบาลจากการเลือกตั้ง ระบบกฎหมายเข้าสู่ในสภาวะปกติแล้ว และรัฐธรรมนูญชั่วคราวสิ้นผลลงไปแล้ว เราก็ไม่สามารถโต้แย้งได้ว่าบรรดาประกาศ คำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญถาวรที่ใช้บังคับอยู่ได้

อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 913/2536 ซึ่งแสดงให้เห็นถึงความพยายามในการตีความขยายอำนาจของตนในการเข้าไปตรวจสอบว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่

โดยในคดีนี้ นายเสนาะ เทียนทอง (ผู้ร้อง) ได้ยื่นคำร้องว่า เมื่อวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2534 รสช. ได้ออกประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 เรื่อง ให้อายัดและห้ามจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์สิน และแต่งตั้งคณะกรรมการตรวจสอบทรัพย์สิน (คตส.) ให้มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณารายชื่อนักการเมืองที่มีพฤติการณ์อันส่อแสดงให้เห็นได้ว่ามีทรัพย์สินร่ำรวยผิดปกติ

ซึ่งต่อมา คตส. ได้พิจารณาบรรดาทรัพย์สินของผู้ร้องแล้วมีคำวินิจฉัยว่า ผู้ร้องเป็นผู้ร่ำรวยผิดปกติตามนัยข้อ 2 ของประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ผู้ร้องจึงร้องมายังศาลฎีกาเพื่อแสดงและพิสูจน์ว่าประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ใช้บังคับแก่ผู้ร้องมิได้

ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยว่า ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยข้อกฎหมายตามคำร้องโดยไม่ต้องส่งให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณา (รัฐธรรมนูญ 2534 ได้ตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ โดยมีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่) โดยให้เหตุผลว่า

“พิเคราะห์แล้ว ขณะที่ รสช. ออกประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 เป็นช่วงเวลาที่ไม่มีกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือธรรมนูญการปกครองฉบับใดใช้บังคับ ต่อมาระหว่างที่ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ใช้บังคับอยู่นั้นได้มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 ดังนั้น ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ซึ่งมีฐานะเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 และจะขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 ไม่ได้… เห็นว่าตามหลักกฎหมายทั่วไป ศาลมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีจึงมีอำนาจหน้าที่พิจารณาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดจะใช้บังคับแก่คดีได้หรือไม่เพียงใด ศาลย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นๆ ขัดหรือแย้งต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือไม่ด้วย เว้นแต่จะมีบทกฎหมายใดโดยเฉพาะบัญญัติให้อำนาจนี้ไปตกอยู่แก่องค์กรอื่น… คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยเฉพาะในปัญหาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2534 หรือไม่เท่านั้น อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 หรือไม่ จึงตกอยู่แก่ศาลตามหลักกฎหมายทั่วไปดังที่ได้กล่าวมาแล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยคำร้องโดยไม่ต้องส่งไปให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย…”

ศาลฎีกาได้วินิจฉัยต่อไปว่า

“อำนาจของ คตส. ดังกล่าวจึงเป็นอำนาจในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีซึ่งตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยเป็นอำนาจของศาลในอันที่จะดำเนินการตามกฎหมาย ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 2 และข้อ 6 จึงมีผลเป็นการตั้งคณะบุคคลที่มิใช่ศาลให้มีอำนาจทำการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาล ย่อมขัดต่อประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย… นอกจากนี้ ทรัพย์สินของผู้ร้องที่ถูกยึดและตกเป็นของแผ่นดินตามคำวินิจฉัยของ คตส. เป็นทรัพย์สินที่ผู้ร้องได้มาหรือมีเพิ่มขึ้นก่อนที่ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 6 ใช้บังคับ จึงเป็นการออกและใช้กฎหมายที่มีโทษในทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษแก่ผู้ร้อง ซึ่งรัฐธรรมนูญทุกฉบับมีบทบัญญัติห้ามออกกฎหมายที่มีโทษทางอาญาให้มีผลย้อนหลัง เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน อันถือได้ว่าเป็นประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอีกประการหนึ่งด้วย เมื่อประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 2 และข้อ 6 ขัดต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 มาตรา 30 จึงใช้บังคับมิได้…”

นอกจากนี้ ศาลฎีกายังอธิบายต่อไปอีกว่า

“อนึ่ง ที่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 มาตรา 32 บัญญัติ… นั้นเป็นเพียงการรับรองโดยทั่วไปว่า ประกาศหรือคำสั่งของ รสช. ดังกล่าวมีผลให้ใช้บังคับได้เช่นกฎหมายเท่านั้น มิได้บัญญัติรับรองโดยทั่วไปถึงว่าให้ใช้บังคับได้แม้เนื้อหาตามประกาศหรือคำสั่ง รสช. ดังกล่าว ขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534…”

เราสามารถสรุปสาระสำคัญของคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ได้ ดังนี้

หนึ่ง ศาลฎีกายืนยันว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารมีสถานะเป็นกฎหมาย

สอง คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาเฉพาะประเด็นที่ว่า ประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารขัดกับรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันหรือไม่

สาม ส่วนในประเด็นที่ว่า ประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารขัดกับรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับในขณะที่ประกาศหรือคำสั่งนั้นถูกประกาศใช้หรือไม่ (ในกรณีนี้ คือ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 ซึ่งได้ถูกยกเลิกและแทนที่โดยรัฐธรรมนูญ 2534 แล้ว) ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณา

สี่ ศาลฎีกายืนยันว่า ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 รับรองให้ประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารมีสถานะเป็นกฎหมายเท่านั้น แต่ไม่ได้หมายความว่าประกาศหรือคำสั่งนั้นจะต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

ห้า ศาลฎีกาเห็นว่า ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ขัดกับรัฐธรรมนูญ เพราะตั้งคณะบุคคลขึ้นมาทำหน้าที่เหมือนศาล และใช้กฎหมายบังคับย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคล

จะเห็นได้ว่า หากเป็นประเด็นโต้แย้งว่าประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ 2534 หรือไม่นั้น ศาลฎีกาย่อมไม่มีอำนาจพิจารณา ต้องส่งประเด็นให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาแทน ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็อาจพิจารณาว่าประกาศ รสช. ฉบับนี้ไม่ขัดรัฐธรรมนูญ เพราะมาตรา 222 ของรัฐธรรมนูญ 2534 ได้รับรองให้ประกาศ รสช. ทั้งหมดชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว

ดังนั้น ศาลฎีกาจึงตีความโดยหาช่องทางเข้าตรวจสอบความชอบด้วยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534 แทน เพื่อให้ศาลฎีกามีอำนาจตรวจสอบและไม่มีบทบัญญัติใดในธรรมนูญฯ ที่รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศหรือคำสั่งของ รสช. ไว้เลย

ผลจากกรณีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 913/2536 นี้เอง ทำให้ในการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เนติบริกรนักยกร่างรัฐธรรมนูญให้แก่คณะรัฐประหารต้องเขียนกฎหมายป้องกันให้คณะรัฐประหารอย่างมิดชิดแน่นหนามากขึ้นกว่าเดิม