ในตอนก่อนๆ ได้บรรยายถึงระบบตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในระบบกระจายอำนาจให้ศาลทุกศาลมีอำนาจในการตรวจสอบไปแล้ว

ในตอนนี้ จะบรรยายถึงระบบรวมอำนาจให้ศาลเดียวมีอำนาจในการตรวจสอบ

ระบบตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยให้ศาลเฉพาะเพียงศาลเดียวมีอำนาจในการตรวจสอบนี้ หรือเรียกกันโดยง่ายว่า European Model หรือ Austrian Model บ้าง เพราะ ระบบนี้เริ่มต้นที่ประเทศออสเตรีย

โดยนักกฎหมายผู้มีอิทธิพลสำคัญในการริเริ่ม คือ Hans Kelsen

Hans Kelsen เป็นนักกฎหมายในสกุล Positivism ผู้สร้างทฤษฎีบริสุทธิ์แห่งกฎหมาย เขาต้องการทำให้กฎหมายเป็นวิชาความรู้หรือศาสตร์ (science) การสร้างวิชานิติศาสตร์โดยใช้ระเบียบวิธีแบบวิทยาศาสตร์ให้ได้จำเป็นต้องกำหนดในเบื้องต้นเสียก่อนว่า อะไรคือวัตถุแห่งการศึกษาในวิชานิติศาสตร์

ในวิชานิติศาสตร์ มีวัตถุแห่งการศึกษา คือ “กฎหมาย” ซึ่งอาจจะหมายถึงกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรหรือกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร อันได้แก่ กฎหมายจารีตประเพณี และหลักกฎหมายทั่วไปก็ได้ เมื่อสามารถระบุได้แล้วว่าอะไรเป็นกฎหมายก็สามารถนำกฎหมายนั้นมาศึกษาในวิชานิติศาสตร์ต่อไป

ในความคิดของ Kelsen แล้ว วิชานิติศาสตร์มุ่งศึกษาแต่เฉพาะกฎหมายเท่านั้น

ส่วนประเด็นที่ว่ากฎหมายดีหรือไม่ดี กฎหมายยุติธรรมหรือไม่นั้น เป็นประเด็นที่อยู่นอกแดนของวิชานิติศาสตร์ และเป็นภารกิจของวิชาหรือศาสตร์อื่นๆ ในการประเมินให้คุณค่า

สำหรับ Kelsen แล้ว กฎหมาย คือ ระบบแห่งกฎเกณฑ์ที่วางเรียงเป็นลำดับชั้นในลักษณะของรูปพีระมิด

รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด กำหนดให้รัฐสภามีอำนาจในการตราพระราชบัญญัติ กำหนดกระบวนการตราพระราชบัญญัติ

จากนั้น รัฐสภาก็จะไปตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติโดยดำเนินการตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกำหนด สกัดหลักการที่เป็นนามธรรมที่อยู่ในรัฐธรรมนูญออกมาทำให้เป็นรูปธรรมมากขึ้น

ส่วนฝ่ายบริหาร และเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองทั้งหลายก็จะเป็นคนนำกฎหมายระดับพระราชบัญญัติไปใช้บังคับในรูปของกฎหมายลำดับรอง กฎทางปกครอง หรือคำสั่งทางปกครองต่อไป

ส่วนศาลก็นำกฎหมายไปใช้ตัดสินคดีออกมาในรูปของคำพิพากษา

ในพีระมิดลำดับชั้นของกฎหมายนี้เอง ได้สร้างระบบความสมบูรณ์ (validity) ของกฎหมายทั้งหลายขึ้น

กล่าวคือ กฎหมายระดับพระราชบัญญัติจะสมบูรณ์ได้ก็ต่อเมื่อดำเนินการตราขึ้นตามกระบวนการที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญและเนื้อหาของกฎหมายนั้นต้องไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เช่นเดียวกัน กฎหมายลำดับรองจะสมบูรณ์ได้ก็ต่อเมื่อดำเนินการตราขึ้นตามกระบวนการที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ และเนื้อหาของกฎหมายลำดับรองนั้นไม่ขัดกับกฎหมายที่มีศักดิ์เหนือกว่า

อย่างไรก็ตาม หากเราสืบสาวความสมบูรณ์ของกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหลายไปตามลำดับชั้นเรื่อยๆ จนในที่สุดไปเจอรัฐธรรมนูญแล้ว คำถามที่เกิดขึ้น ก็คือ แล้วรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดนั้นจะสมบูรณ์ได้อย่างไร?

รัฐธรรมนูญมีที่มาจากอะไร?

มีกฎเกณฑ์ใดที่กำหนดกระบวนการตรารัฐธรรมนูญไว้?

สําหรับประเทศที่เกิดรัฐประหารบ่อยครั้ง มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยรัฐประหารอยู่บ่อยครั้ง อาจตอบคำถามนี้ได้ว่า รัฐธรรมนูญชั่วคราวได้กำหนดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่เอาไว้ ดังนั้น รัฐธรรมนูญใหม่สมบูรณ์ได้ก็ต่อเมื่อจัดทำขึ้นตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวกำหนด และมีเนื้อหาเป็นไปตามกรอบที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวกำหนด

คำตอบเช่นนี้ก็ไม่สามารถตอบคำถามได้ทั้งหมด ยังคงเกิดปัญหาตามมาอยู่ดีว่า แล้วรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้นล่ะ มีที่มาจากอะไร? มีกฎเกณฑ์ใดที่กำหนดกระบวนการตรารัฐธรรมนูญชั่วคราวไว้? รัฐธรรมนูญชั่วคราวสมบูรณ์ได้อย่างไร?

เช่นเดียวกันกับประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเพียงฉบับเดียว ไม่เคยถูกยกเลิก แต่ใช้วิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นไปเรื่อยๆ รัฐธรรมนูญนั้นมีที่มาจากอะไร มีความสมบูรณ์หรือไม่ อย่างไร?

สําหรับประเด็นปัญหาเหล่านี้ Kelsen ใช้วิธีการสร้างสร้างจินตภาพหรือสิ่งสมมุติขึ้นมาในชื่อของ “Grundnorm” หรือ “Basic Norm” ซึ่งแปลเป็นภาษาไทยได้ว่า “กฎเกณฑ์พื้นฐาน” Kelsen อธิบายว่า เมื่อเราสืบสาวฐานที่มาของความสมบูรณ์ของกฎเกณฑ์ทางกฎหมายไปตามลำดับชั้นเรื่อยๆ ไปถึงที่สุดจนไม่สามารถหากฎเกณฑ์ทางกฎหมายใดพบอีกแล้ว ก็ให้ถือว่ามันสืบสาวมาจาก “Grundnorm” นั่นเอง

ความคิดเรื่องลำดับชั้นทางกฎหมายแบบปีระมิดได้สร้างหลักเกณฑ์การพิจารณาความสมบูรณ์ของกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งระบบขึ้นมา กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีลำดับชั้นต่ำกว่าไม่อาจขัดกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีลำดับชั้นสูงกว่าได้

ปัญหาที่เกิดตามมาคือ แล้วจะทำอย่างไรให้ลำดับชั้นทางกฎหมายเช่นนี้เกิดผลขึ้นมาได้จริง?

หากเรายืนยันว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด และกฎหมายระดับพระราชบัญญัติจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญไม่ได้ ใครจะเป็นผู้ชี้ขาดว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่?

หากขัดแล้วผลจะเป็นอย่างไร?

Kelsen เห็นว่า รัฐธรรมนูญจะมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดได้จริง ก็จำเป็นต้องมีองค์กรทำหน้าที่ตรวจสอบว่ากฎหมายอื่นๆ ขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากไม่มีองค์กรใดมาควบคุมตรวจสอบแล้ว ย่อมเท่ากับระบบกฎหมายนี้เปิดโอกาสให้มีการละเมิดรัฐธรรมนูญได้เสมอ ดังนั้น จึงต้องสร้างองค์กรควบคุมตรวจสอบกฎหมายไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญขึ้นมา

เขาเห็นว่า เพื่อให้เกิดประสิทธิภาพ องค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบกฎหมายไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญนี้ ต้องมีอำนาจในลักษณะปราบปราม (repressive) กล่าวคือ ถ้าองค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบพบว่ามีกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือวินิจฉัยชี้ขาดว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้ว องค์กรนั้นก็ต้องมีอำนาจในการทำให้กฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญนั้นสิ้นผลไปได้

องค์กรเช่นว่านี้ไม่ควรเป็นรัฐสภา เพราะจะกลายเป็นว่าองค์กรที่มีอำนาจในการตรากฎหมาย กลับมาตรวจสอบว่ากฎหมายที่ตนตราขึ้นนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือ

จึงต้องให้องค์กรที่มีความเป็นอิสระจากรัฐสภา นั่นคือองค์กรตุลาการมาทำหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย

อย่างไรก็ตาม Kelsen ไม่เห็นด้วยกับรูปแบบของสหรัฐอเมริกาที่ให้บรรดาศาลทั้งหลายต่างก็มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายได้ เพราะมีข้อเสียหลายประการ ได้แก่ คำพิพากษาของศาลแต่ละศาลอาจไม่เหมือนกัน

ศาลหนึ่งอาจตัดสินว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญ

แต่อีกศาลหนึ่งอาจตัดสินว่ากฎหมายฉบับเดียวกันนั้นไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ได้

นอกจากนี้ เมื่อศาลทุกศาลมีอำนาจในการตรวจสอบว่ากฎหมายที่ใช้แก่คดีนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ เช่นนี้ ย่อมเป็นการเปิดโอกาสให้ศาลทั้งหมดได้เข้ามาพัวพันในแดนทางการเมือง โดยผ่านการตัดสินคดี

ซึ่งสภาวะเช่นนี้เป็นอันตรายและอาจนำมาซึ่งการปกครองโดยผู้พิพากษาได้

Kelsen จึงเห็นว่า ต้องตั้ง “ศาลรัฐธรรมนูญ” ขึ้นมาเป็นศาลเฉพาะที่มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย