มีประเด็นถกเถียงต่อไปว่า “กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร” (Les lois fondamentaux du royaume) นั้นตั้งอยู่บนพื้นฐานของความชอบธรรมจากสิ่งใด?

บรรดาประเพณีทั้งหลายที่ถือเป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรนั้นมีสภาพบังคับเป็นกฎหมายได้อย่างไร?

ฝ่ายที่สนับสนุนสมบูรณาญาสิทธิ์อ้างว่ากฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรมีอยู่ในธรรมเนียมของฝรั่งเศส โดยลักษณะของกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรแล้ว ประกอบไปด้วยบรรดาจารีตประเพณีทั้งหลาย

ในนัยนี้ ย่อมหมายความว่า ในสังคมฝรั่งเศส มีแนวทางปฏิบัติที่ถูกปฏิบัติตามซ้ำแล้วซ้ำเล่าจนคนในสังคมเชื่อว่าแนวทางปฏิบัตินั้นมีสภาพบังคับเป็นกฎหมาย

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณากฎเกณฑ์ในบางเรื่องที่เป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรแล้ว ก็น่าสงสัยว่ามันเป็นจารีตประเพณีที่ยึดถือปฏิบัติซ้ำแล้วซ้ำเล่าจนคนคิดว่าเป็นกฎหมาย หรือเอาเข้าจริงแล้ว กฎเกณฑ์เหล่านั้นถูกกำหนดขึ้นโดยมีเจตจำนงทางการเมืองอยู่เบื้องหลัง แล้วอุปโลกน์ว่ามันเป็นจารีตประเพณี

ยกตัวอย่างเช่น กฎเกณฑ์การสืบราชสันตติวงศ์ที่ไม่อนุญาตให้ผู้หญิงเป็นกษัตริย์

อาจสงสัยกันว่า เพราะเหตุใดกษัตริย์ในสมัยสมบูรณาญาสิทธิ์จึงไม่ตรากฎหมายลายลักษณ์อักษรตามเจตจำนงของตน แล้วกำหนดให้มีสถานะเป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร?

เพราะเหตุใดกษัตริย์จึงต้องการอ้างความเป็นกฎหมายจารีตประเพณีเพื่อเสริมสร้างความชอบธรรมและสร้างสภาพบังคับทางกฎหมายให้แก่กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร?

 

เหตุผลประการแรก การอ้างความเป็นกฎหมายประเพณีป้องกันมิให้เกิดการเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑ์ต่างๆ ได้โดยง่าย

แนวปฏิบัติใดต้องการยกระดับให้กลายเป็นกฎหมายประเพณี จำเป็นต้องอธิบายให้ได้ว่าแนวปฏิบัตินั้นถูกยึดถือปฏิบัติตามมาช้านานและซ้ำแล้วซ้ำเล่าจนคนในสังคมคิดว่ามันเป็นกฎหมายและมีสภาพบังคับ

นั่นหมายความว่า หากใครต้องการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑ์เหล่านี้ก็ทำได้ยาก

เพราะต้องผ่านเกณฑ์เรื่องการปฏิบัติซ้ำจนคนคิดว่าเป็นกฎหมาย

ดังนั้น เมื่อเรื่องใดถูกยกระดับให้เป็นประเพณีอันเป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรแล้ว

เรื่องนั้นก็แทบจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้เลย

 

เหตุผลประการที่สอง แม้ในระบอบเก่าของฝรั่งเศสเป็นสมบูรณาญาสิทธิ์ กษัตริย์มีอำนาจสูงสุดเด็ดขาด

แต่การใช้อำนาจของกษัตริย์ในบางกรณีกลับถูกคานโดยองค์กรอื่น

โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การตรากฎหมายและการประกาศพระบรมราชโองการ ศาลปาร์เลอมองต์ต้องขึ้นทะเบียนรับรองให้แก่กฎหมายและพระบรมราชโองการที่กษัตริย์ตราขึ้นเสียก่อนจึงจะมีผลใช้บังคับได้

กรณีเช่นนี้ หากกษัตริย์ใช้วิธีการตรากฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อกำหนดให้เรื่องใดเรื่องหนึ่งให้เป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรตามที่ตนต้องการ

แต่ศาลปาร์เลอมองต์ไม่เห็นด้วย ความต้องการของกษัตริย์ก็อาจไม่บรรลุผล

เพราะศาลปาร์เลอมองต์เข้าขัดขวางได้เสมอ

ตรงกันข้าม ถ้ากษัตริย์ใช้วิธีการอ้างว่าเรื่องดังกล่าวเป็นจารีตประเพณีที่ถือเป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร มันก็มีสภาพบังคับเป็นกฎหมายได้ โดยไม่ต้องเผชิญหน้ากับการขัดขวางของศาลปาร์เลอมองต์

 

เหตุผลประการที่สาม ลักษณะของความเป็นกฎหมายจารีตประเพณียึดโยงกับความเก่าแก่และธรรมเนียมโบราณ ซึ่งช่วยสร้างความลึกลับและความศักดิ์สิทธิ์ให้แก่กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร

ในช่วงศตวรรษที่ 18 กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรถูกโต้แย้งท้าทายมากขึ้น ทั้งโดยพวกขุนนาง และพวกกระฎุมพี ฝ่ายแรกต้องการมีอำนาจร่วมไปกับกษัตริย์ ส่วนฝ่ายหลังต้องการยกเลิกกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร

ชนชั้นขุนนางที่ต้องการแบ่งสันปันส่วนอำนาจจากกษัตริย์พยายามโต้แย้งว่ากฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรไม่ใช่มีแต่เรื่องอำนาจของกษัตริย์เท่านั้น แต่ยังมีเรื่องเอกสิทธิ์ของขุนนางด้วย

Saint-Simon ได้บันทึกไว้ใน M?moire sur la renonciation เมื่อปี 1712 ว่า “โดยปราศจากชื่อเรียกหรือภายใต้ชื่อเรียกอื่น ขุนนางของฝรั่งเศสเก่าแก่พอๆ กับสถาบันกษัตริย์”

การกล่าวอ้างความโบราณเก่าแก่ของชนชั้นขุนนางก็เพื่อยืนยันว่าอำนาจและสิทธิต่างๆ ของขุนนางระดับสูงมีต้นกำเนิดมาอย่างยาวนานแล้ว แต่มันถูกแย่งชิงเอาไปอย่างต่อเนื่องโดยกษัตริย์

ดังนั้น สถาบันกษัตริย์ไม่อาจใช้อำนาจสูงสุดเด็ดขาดโดยลำพัง แต่จำต้องแบ่งสันปันส่วนอำนาจให้แก่ขุนนางด้วย

กษัตริย์มีอำนาจในการตรากฎหมายโดยแบ่งปันอำนาจนี้กับขุนนาง

กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรจึงไม่ใช่มีแต่เรื่องอำนาจของกษัตริย์และการสืบราชสันตติวงศ์เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงเรื่องเอกสิทธิ์ของขุนนาง

 

ใน L”Histoire de l”ancien gouvernement de la France (ประวัติศาสตร์การปกครองสมัยโบราณของฝรั่งเศส) ของ Boulainvilliers ซึ่งตีพิมพ์เมื่อปี 1727 ภายหลังจากที่เขาตายไปแล้ว 5 ปี ได้บรรยายให้เห็นถึงบทบาทของขุนนางฝรั่งเศสที่มีต้นกำเนิดมาอย่างช้านานว่าขุนนางมีส่วนสำคัญในการใช้อำนาจในรัฐ

ดังนั้น Boulainvilliers จึงเห็นด้วยกับ Saint-Simon ในเรื่องเอกสิทธิ์ของขุนนาง

ทฤษฎีองค์กรตัวกลาง (Th?orie des corps interm?diaires) ของ Montesquieu ที่ปรากฏอยู่ใน L”Esprit des lois (1748) ช่วยสนับสนุนบทบาทของขุนนางผ่านศาลปาร์เลอมองต์

เขายืนยันว่าศาลปาร์เลอมองต์เป็นอำนาจตัวกลางเคียงข้างไปกับอำนาจของเมือง อำนาจขุนนาง และอำนาจกษัตริย์ โดยแสดงบทบาทดังกล่าวผ่านการขึ้นทะเบียนให้แก่กฎหมายและพระบรมราชโองการของกษัตริย์

Le Paige นำทฤษฎีองค์กรตัวกลางของ Montesquieu มาปรับใช้ เพื่ออธิบายว่าการดำรงอยู่ของศาลปาร์เลอมองต์มีความเก่าแก่พอๆ กับสถาบันกษัตริย์

อำนาจและบทบาทของศาลปาร์เลอมองต์นี้มีสถานะเป็นกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร ศาลปาร์เลอมองต์เป็นองค์กรตัวกลางที่รักษาระบบกฎหมาย ทำหน้าที่ตรวจสอบกฎหมายและพระบรมราชโองการของกษัตริย์นั้นสอดคล้องกับระบบกฎหมายหรือไม่ และกษัตริย์ไม่อาจโยกย้ายตุลาการศาลปาร์เลอมองต์ได้

ในรัชสมัยหลุยส์ที่ 15 พระองค์สู้กับศาลปาร์เลอมองต์ Maupeou เสนาบดีของพระองค์พยายาม “ปฏิรูป” ศาลปาร์เลอมองต์ด้วยการตัดทอนอำนาจศาลปาร์เลอมองต์ และสร้างระบบศาลใหม่ให้เป็นเอกภาพขึ้นตรงกับกษัตริย์

ทำให้ตุลาการศาลปาร์เลอมองต์ต้องค้นหาคำอธิบายต่างๆ เพื่อใช้ยันกับการคุกคามศาลปาร์เลอมองต์

 

ตุลาการศาลปาร์เลอมองต์ตั้งคำถามกลับไปว่ากฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรมีต้นกำเนิดจากที่ใด? และเมื่อไร? อำนาจสูงสุดเป็นของกษัตริย์มาอย่างช้านานและต่อเนื่องจริงหรือ?

ใน Maximes du droit public fran?ais (หลักกฎหมายมหาชนฝรั่งเศส) ตีพิมพ์ในปี 1772 อธิบายไว้ว่า กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรมีเรื่องของกฎเกณฑ์การจำกัดอำนาจของกษัตริย์ด้วย ชาติได้มอบอำนาจให้แก่องค์กรหนึ่งมีอำนาจกระทำการที่มีผลทางกฎหมาย

การมอบอำนาจนี้เป็นเสมือนสัญญาต่างตอบแทน (contrat synallagmatique) การที่กษัตริย์กล่าวอ้างว่าตนเป็นผู้ทรงอำนาจในการตรากฎหมายโดยเป็นผู้แทนของชาติมาอย่างนมนานนั้นรับฟังไม่ได้ มันคงไร้เหตุผลอย่างยิ่งที่คนใดคนหนึ่งหรือองค์กรใดองค์กรหนึ่งจะมากล่าวอ้างความเป็นตัวแทนมามากกว่า 12 ศตวรรษ

ใน Sacre royal ou les droits de la nation fran?aise reconnus et confirm?s par cette c?r?monie (ความศักดิ์สิทธิ์ของกษัตริย์หรือสิทธิของชาติฝรั่งเศสที่ได้การยอมรับและยืนยันโดยพิธีกรรมดังกล่าว) ตีพิมพ์ในปี 1776 ไปไกลมากขึ้นด้วยการเรียกร้องว่า การสืบทอดตำแหน่งกษัตริย์ไม่อาจทำได้โดยการสืบทอดทางสายโลหิตเท่านั้น แต่ตำแหน่งกษัตริย์ต้องมาจากการคัดเลือกของพวกขุนนางด้วย

นอกจากชนชั้นขุนนางที่ตอบโต้กฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรเพื่อแบ่งปันอำนาจและเอกสิทธิ์ของตนแล้ว ชนชั้นกระฎุมพีก็ต้องการเปลี่ยนแปลงกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรด้วยเช่นกัน เพียงแต่ให้เหตุผลไปคนละทาง

 

ความไม่แน่นอนชัดเจน ความไม่มีเหตุมีผล และกฎเกณฑ์การจัดสรรอำนาจที่ไม่สมดุลเช่นนี้ ทำให้เกิดข้อวิพากษ์วิจารณ์ต่อกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร

พวกกระฎุมพีที่ได้รับอิทธิพลความคิดจากปรัชญาแสงสว่างมองว่า การแบ่งลำดับชั้นกฎหมายโดยยกให้กฎหมายพื้นฐานแห่งราชอาณาจักรเป็นกฎหมายที่มีสถานะสูงกว่ากฎเกณฑ์อื่นๆ แต่ตัวกฎหมายพื้นฐานนั้นกลับมีความไม่แน่นอนชัดเจน ไม่ปรากฏให้เห็นเป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นเพียงการกล่าวอ้างต่อๆ กันมาว่าสิ่งนั้นสิ่งนี้เป็นจารีตประเพณี ความพร่าเลือนเช่นนี้ทำให้ผู้ทรงอำนาจสามารถบิดผันกฎเกณฑ์ต่างๆ ไปในทิศทางใดก็ได้ เพียงอ้างว่ามันเป็น “จารีตประเพณี”

ในขณะเดียวกัน หากสังคมต้องการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักร ก็ต้องเผชิญหน้ากับประเด็นปัญหาเรื่องความเก่าแก่โบราณอีก กลายเป็นว่า กฎเกณฑ์เกี่ยวกับระบบการเมืองการปกครองฝรั่งเศสต้องถูกพันธนาการไว้ในโซ่ตรวนราวกับเป็น “นักโทษของประวัติศาสตร์โบราณ” คนรุ่นหลังจำเป็นต้องยึดถือกฎเกณฑ์ที่อ้างกันมาว่าตกทอดต่อเนื่องกันมา 200-300 ปี โดยไม่สามารถเปลี่ยนแปลงมันได้

จากสภาพความล้าหลังและความตึงตัวจนไม่อาจเปลี่ยนแปลงได้ของกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรนี้เอง ทำให้ชนชั้นกระฎุมพีต้องการล้มล้างมัน

และสร้างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นใช้แทนเพื่อกำหนดขอบเขตอำนาจของรัฐบาลและจัดความสัมพันธ์ทางอำนาจระหว่างกษัตริย์กับองค์กรอื่นๆ ให้ชัดเจน พวกเขาต้องการทำลายกฎเกณฑ์ที่ให้อำนาจแก่กษัตริย์โดยอ้างแต่ความเก่าแก่โบราณมากดขี่ผู้อื่น

Rabaut Saint-Etienne เขียนไว้ใน Consid?rations sur les int?r?ts du Tiers-Etat (ข้อพิจารณาว่าด้วยประโยชน์ของฐานันดรที่สาม) ซึ่งตีพิมพ์ในปี 1788 ว่า “ความโบราณของกฎ ไม่ได้พิสูจน์อะไรเลย นอกจากแสดงให้เห็นว่ามันโบราณ มันตั้งอยู่บนประวัติศาสตร์ แต่ประวัติศาสตร์ไม่ใช่แนววัตรปฏิบัติของพวกเรา เราต้องเผชิญหน้าเพื่อพิสูจน์ว่าอะไรบ้างที่เราต้องกระทำจากสิ่งที่เรากระทำเอง…”

ดังนั้น เขาจึงเห็นว่า การกระทำทางปฏิวัติ (L”acte r?volutionnaire) นั้นตั้งอยู่บนพื้นฐานที่ว่ามนุษย์ไม่ปฏิบัติตามทุกกฎที่เคยมีมา