กล่าวได้ว่า การพยายามเข็นร่าง พ.ร.บ.นิรโทษกรรมเหมาเข่งออกมานั้นเป็นการแสดงออกถึงปฏิบัติการอำนาจนิยมและอำนาจนิยมอำพราง (ตามกรอบแนวคิดเรื่อง Stealth Authoritarianism ของ Ozan Varol) ของรัฐบาลที่เป็นนอมินีของทักษิณ ในช่วงที่รัฐบาลยิ่งลักษณ์เริ่มรู้ตัวว่า อาจจะต้องยุบสภาก่อนครบวาระ เนื่องจากประสบกับปัญหากรณีจำนำข้าวที่กำลังจะเกิดขึ้น และทักษิณได้รอคอยการกลับสู่เวทีทางการเมืองอย่างไม่มีคดีและมลทิน และสามารถมีอำนาจทางการเมืองได้เหมือนสมัยที่ควบรวมพรรคการเมืองได้

จึงได้มีการเสนอการแก้ไขรัฐธรรมนูญและเสนอร่าง พ.ร.บ.นิรโทษกรรมเกิดขึ้น

ทั้งๆ ที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวได้ทรงมีพระราชดำรัส (เดือนเมษายน 2549) ชัดเจนต่อข้อเรียกร้อง “นายกฯ พระราชทาน” โดยอาศัยมาตรา 7

แต่เมื่อถึงวิกฤตการเมืองปลายปี 2556 ก็เกิดกระแสเรียกร้อง “มาตรา 7” ขึ้นอีก

เริ่มต้นจาก 4 ธันวาคม 2556 สุเทพ เทือกสุบรรณ ยืนยันใช้มาตรา 7 ตามกฎหมายเพื่อฝ่าวิกฤตการเมืองไทย ได้ถือเป็นการต่อสู้ในฐานะผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ โดยอ้างอิงเหตุการณ์เมื่อปี 2516 ที่มีการโปรดเกล้าฯ นายสัญญา ธรรมศักดิ์ เป็นนายกรัฐมนตรี เพื่อเทียบเคียงกับสถานการณ์การเมืองในปัจจุบัน หาก น.ส.ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร นายกรัฐมนตรีลาออกจากตำแหน่ง หรือปฏิบัติหน้าที่ไม่ได้

ขณะเดียวกัน ในวันเดียวกันนั้น ก็เกิดกระแส 4 เห็นต่าง จากข้อเขียนเรื่อง “อ่านรัฐธรรมนูญมาตรา 7 ให้เข้าใจ ก่อนจะขอนายกฯ พระราชทาน” ของ “กลุ่มธรรมศาสตร์เสรีเพื่อประชาธิปไตย” ได้ให้ความเห็นว่า “จารีตประเพณีในการปกครอง เป็นบทบัญญัติที่ใช้เพื่ออุดช่องว่างของตัวรัฐธรรมนูญเอง หากเกิดปัญหาใดปัญหาหนึ่งขึ้นแล้ว ไม่มีรัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่าให้ทำอย่างไร ก็ให้ใช้จารีตประเพณี ในการแก้ไขปัญหา ซึ่งมีขึ้นมาเพื่อเสริมกฎหมายลายลักษณ์อักษร และเมื่อจะใช้ ก็จะต้องไม่ขัดแย้งกับกฎหมายลายลักษณ์อักษร

หากเปรียบรัฐธรรมนูญเป็นเค้กก้อนหนึ่ง ที่เค้กมันแหว่งๆ ไปบางส่วน จารีตประเพณีก็เหมือนเค้กส่วนที่เหลือที่เอามาเติมให้เค้กมันเต็มและต้องไม่ทำให้ส่วนใดส่วนหนึ่งแหว่งหายไปด้วย

การจะเป็นจารีตประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนั้น ต้องมีลักษณะดังนี้

คือเป็นสิ่งที่ปฏิบัติกันซ้ำๆ จนแน่นอนว่าเมื่อเกิดกรณีนี้ขึ้น ก็จะทำเช่นนี้ (precedent)

และประชาชนผู้ปฏิบัติจะต้องรู้สึกว่ามันถูกต้องเป็นกฎหมาย (opinio juris)

และการใช้จารีตประเพณีนี้ ก็ต้องไม่ขัดกับสิ่งที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว

ประเด็นที่กำลังเป็นที่จับตามองในปัจจุบันคือเรื่องการขอนายกรัฐมนตรีพระราชทานตามมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญ เราจึงต้องดูก่อนว่ามาตรา 7 นั้นเปิดช่องให้สามารถใช้จารีตประเพณีทางการปกครองในกรณีนี้ได้หรือไม่

ตามที่อธิบายไปข้างต้นนั้น จะเห็นได้ว่ากรณีที่จะใช้มาตรา 7 ต้องเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนเรื่องนั้นไว้ ซึ่งในเรื่องของที่มาของนายกรัฐมนตรีรัฐธรรมนูญได้บัญญัติไว้ชัดเจนในมาตรา 171-172 ที่บอกว่านายกรัฐมนตรีมีที่มาจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร

ด้วยเหตุนี้เอง เมื่อรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ชัดเจน จึงไม่สามารถจะใช้จารีตประเพณีในกรณีนี้ได้

ส่วนประเด็นที่ว่าการขอนายกรัฐมนตรีพระราชทานเป็นจารีตประเพณีการปกครอง หรือไม่ ก็ต้องดูว่ามันเข้าลักษณะของจารีตประเพณีการปกครอง หรือไม่ ซึ่งการพระราชทานนายกรัฐมนตรีนั้น เคยทำมาเพียงครั้งเดียวคือกรณีหลังเหตุการณ์ 14 ตุลา 2516 และในเวลานี้ก็ยังคงมีผู้โต้แย้งไม่ยอมรับการกระทำแบบนี้ การขอพระราชทานนายกรัฐมนตรีจึงยังไม่อาจนับเป็นจารีตประเพณีการปกครองได้

จึงสรุปได้ว่าเวลาที่จะใช้รัฐธรรมนูญมาตรา 7 นั้น ก่อนอื่นต้องดูก่อนว่ารัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้เขียนเรื่องดังกล่าวไว้ หลังจากนั้นก็ค่อยดูว่ามีจารีตประเพณีอะไรหรือไม่ที่สามารถนำไปใช้กับเรื่องราวที่เกิดขึ้น และจารีตประเพณีนั้นมีองค์ประกอบครบตามที่อธิบายไว้แล้วหรือเปล่า

และสุดท้ายต้องดูว่าจารีตประเพณีนั้นขัดกับเรื่องที่มีอยู่แล้วในรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งถ้าไม่ขัดก็สามารถนำไปใช้ประกอบกับมาตรา 7 ได้”

 

ต่อมา 17 ธันวาคม 2556 มีข้อเขียนเรื่อง “มาตรา 7 ความเป็นมาและวัตถุประสงค์” ของ ปกรณ์ นิลประพันธ์ (ปัจจุบันเป็นหนึ่งในคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ)

ปกรณ์ได้ให้ความเห็นที่มาและวัตถุประสงค์ของมาตรา 7 ไว้ว่า “น่าจะเกิดขึ้นจากเหตุผลสองประการ

ประการที่หนึ่ง เพื่อเป็นหลักให้คณะผู้ยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินดำเนินการบริหารราชการแผ่นดินในระหว่างที่ยังไม่มีรัฐธรรมนูญถาวรให้เป็นไปตามกรอบประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย อันได้แก่ หลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws อันเป็นหลักการสำคัญที่คณะราษฎรยกขึ้นอ้างเพื่อดำเนินการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 รวมทั้งพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว

ประการที่สอง เพื่อเป็น “บทกวาด” ป้องกันมิให้เกิดปัญหาข้อขัดข้องในการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงที่มีการยึดอำนาจการปกครองเพราะธรรมนูญการปกครองแผ่นดินหรือรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนั้น สั้นเสมอหู มีเพียงไม่กี่มาตราเท่านั้น หากไม่มีบทกวาดไว้อาจเกิดปัญหาในการบริหารราชการแผ่นดินได้

ทั้งนี้ จากการตรวจสอบรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยนับตั้งแต่พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 เป็นต้นมา ปกรณ์พบว่าบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” นั้น เป็นลักษณะเฉพาะรัฐธรรมนูญชั่วคราว เมื่อมีการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินและเริ่มใช้ครั้งแรกในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 และปรากฏในรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนับแต่นั้นเป็นต้นมา

อันได้แก่ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติ เมื่อวันที่ 17 พฤศจิกายน 2514 (ปรากฏในมาตรา 22 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 23 มาตรา)

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน เมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2519 (ปรากฏในมาตรา 25 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 29 มาตรา)

ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติ เมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2520 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 32 มาตรา)

ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2534 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 33 มาตรา)

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 (ปรากฏในมาตรา 38 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 39 มาตรา)

ปกรณ์มีข้อสังเกตว่ามีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรสองฉบับเท่านั้นที่มีการนำบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวมาแทรกไว้เป็นยาดำด้วย คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550

 

จากการตรวจสอบเจตนารมณ์ในการยกร่างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จากบันทึกเจตนารมณ์ในการยกร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำโดยคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ พบว่า มีการบันทึกเพียงว่าเป็นการคงหลักการเดิมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540

และบันทึกไว้ด้วยว่าหลักการดังกล่าวนี้ มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรก

แต่จากการศึกษาความเป็นมาของบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น ปกรณ์เห็นว่า การบันทึกว่าหลักการดังกล่าวนี้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรกนั้น ไม่ถูกต้องตามข้อเท็จจริง

เพราะบทบัญญัตินี้มีใช้มาตั้งแต่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 แล้ว ผู้อ่านบันทึกเจตนารมณ์ดังกล่าวจึงอาจเกิดความสับสนได้

หากจะเขียนเสียให้ชัดว่า เป็นการนำบทบัญญัติที่มีลักษณะเฉพาะของธรรมนูญการปกครองแผ่นดินชั่วคราว มาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรเป็นครั้งแรกน่าจะสอดคล้องกับข้อเท็จจริงมากกว่า!