วันที่ 3 ธันวาคม 2564 ผู้สื่อข่าวรายงานถึงกระแสวิพากษ์วิจารณ์ของประชาชนโดยเฉพาะกลุ่ม LGBTQ ถึงทัศนะวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ หลังราชกิจจานุเบกษาแผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มต่อประเด็นที่ภาคประชาชนรณรงค์แนวคิด “สมรสเท่าเทียม” ในแง่ความขัดกันของข้อกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ที่ระบุการสมรสจำกัดเฉพาะที่ชาย-หญิง ท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงทางสังคมที่มีคู่รักร่วมเพศมากขึ้นแต่ถูกจำกัดในข้อกฎหมายในการสมรสที่ทำให้คู่รักเข้าถึงสิทธิตามกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยให้ป.แพ่งและพาณิชย์มาตรา 1448 ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่ที่สังคมต่างแสดงความผิดหวังและวิจารณ์เป็นวงกว้างนั้นคือ คำอธิบายที่รองรับคำวินิจฉัยของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ที่ถูกวิจารณ์ว่า สะท้อนแนวคิดของผู้มีอำนาจรัฐที่ด้อยค่าประชาชนเป็นเพียงเครื่องมือสืบพันธุ์เพื่อผลิตประชากร

ความเห็นส่วนตนของ นายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 

ประเด็นวินิจฉัย : ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๙ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่

ความเห็น : พิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติในหมวด ๓ สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย ซึ่งมีความมุ่งหมายให้เปิดกว้างสอดคล้องกับหลักสากลเพื่อให้ประชาชนมีสิทธิและเสรีภาพอย่างเท่าเทียมกันในระบอบประชาธิปไตย ให้สามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้ทันทีไม่ต้องรอให้มีการบัญญัติกฎหมายอนุวัติการมาใช้บังคับก่อน ทั้งนี้ ถ้าไม่ได้มีการกำหนดห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นแล้ว บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทำการนั้นได้และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ดี การใช้สิทธิและเสรีภาพต้องไม่กระทบต่อความมั่นคงของชาติต้องไม่กระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น โดยมีสาระสำคัญ ดังนี้

รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มีความมุ่งหมายกำหนดขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันว่าสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้รับความคุ้มครอง มาตรานี้ประกอบด้วยสองส่วนหลักที่สำคัญ กล่าวคือ ส่วนที่หนึ่งรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนว่าประชาชนแต่ละคนมีสิทธิและเสรีภาพตราบเท่าที่รัฐธรรมนูญหรือมายไม่จำกัดสิทธิและเสรีภาพ และในส่วนที่สอง กำหนดกรอบการใช้สิทธิและเสรีภาพของประชาชน

ว่าต้องไม่ใช้สิทธิและเสรีภาพที่มีลักษณะเป็นการกระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยของประเทศ ความสงบเรียบร้อยของสังคมและประชาชน หรือไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่นและเป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายเพื่อให้สิทธิแก่ประชาชนซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ให้สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ เป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคล ทั้งนี้ ในรัฐธรรมนูญมาตรา ๒ วรรคหนึ่ง กำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคล ๔ ประการ ดังนี้

(๑) ต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม
(๒) ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ
(๓) จะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้
(๔) ต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย

ในส่วนรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ วรรคสอง เป็นบทบัญญัติเพื่อป้องกันมีให้มีการตรากฎหมายขึ้นมาเพื่อจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเพื่อมีให้เกิดการเลือกปฏิบัติ อันป็นหลักสากลที่ใช้กันอยู่ทั่วไปในนานาชาติ

รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ เป็นบทบัญญัติที่มีความมุ่งหมายกำหนดหลักความเสมอภาคของบุคคล และห้ามการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม กล่าวคือ บัญญัติให้บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายมีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกันและการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิดเชื้อชาติ ภาษา อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้ บทบัญญัติดังกล่าวจึงเป็นบทบัญญัติที่รับรองความเสมอภาคของบุคคลที่จะได้รับการปฏิบัติจากรัฐโดยเท่าเทียมกัน และบุคคลจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งความไม่เป็นธรรมตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ

สำหรับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัว ที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบันปรับปรุงโดย “พระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่พ.ศ. ๒๕๑๙” ซึ่งในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่บัญญัติว่า”การสมสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร

ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้” หมายถึง ผู้ที่จะจดทะเบียนสมรสกันได้ต้องเป็นเพศชายกับเพศหญิงเท่านั้นเป็นบทบัญญัติในลักษณะ ๑ การสมรส หมวด เงื่อนไขแห่งการสมรส ตลอดจนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในบรรพ ๕ ครอบครัว ลักษณะ 1 การสมรส หมวด ๒ เงื่อนไขแห่งการสมรส ในมาตราอื่น ๆ เช่น มาตรา ๑๔๔๙ มาตรา ๑๔๕- มาตรา ๑๔๕๒ มาตรา ๑๔๕๓ มาตรา ๑๔๕๘ และมาตรา ๑๔๖ㆍ หรือในหมวด ๓ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยา หรือในหมวด ๔ ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา เป็นต้น

ตามกฎหมายดังกล่าว เฉพาะชายและหญิงเท่านั้นที่สามารถสมรสเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วย กฎหมายได้ คำว่า “เพศ” (sex) หมายถึง ลักษณะทางชีวภาพที่ใช้ในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ออกเป็นผู้หญิงและผู้ชาย ส่วน “เพศสภาพ” หรือ “สถานะเพศ” (gender หมายถึงลักษณะในเชิงสังคมและจิตวิทยาสังคมที่ใช้เป็นพื้นฐานในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ว่า “เป็นหญิง” (faminine)”เป็นชาย” (masculine) การที่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอ้างว่า ตนมีเสรีภาพในการที่จะอยู่กินกับบุคคลใดย่อมสามารถขอจดทะเบียนสมรสได้นั้นเป็นเพียงความรู้สึกและความพึงพอใจทางเพศหรือรสนิยมทางเพศที่วัดจากการแสดงออกหรือบทบาททางเพศที่แสดงออกในลักษณะของความชอบโดยอาจเรียกกลุ่มคนที่มีรสนิยมทางเพศแบบนี้ว่า บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือความเชื่อมโยงทางเพศ หรือบุคคลที่เกิดมามีภาวะทางร่างกายหรือจิตใจไม่ตรงกับเพศที่อาจมีมาตั้งแต่กำเนิดหรือในภายหลัง(LGBT อาจเพิ่ม Q! ด้วย) ซึ่งหากแยกแยะจริง ๆ ก็มีอยู่ไม่กี่ประเภทเท่านั้น เช่น คนที่ชอบเพศเดียวกัน(Lesbian หญิงรักหญิง Gayชายรักชาย) คนที่ชอบทั้งสองเพศ (Bisexual) และกลุ่มข้ามเพศ(Transgender นอกจากนี้ก็มีพวกที่รักได้ทุกเพศ หรืออาจไม่สนใจเรื่องเพศก็ได้ (Queer ซึ่งก็น่าจะรวมกับพวกชอบสองเพศได้) และขยายไปถึงผู้ที่มีอวัยวะทั้งสองเพศ (Intersex) สองประเภทหลังเป็นเพียงขยายให้ดูเหมือนกับมีความหลากหลายมากขึ้นเท่านั้น ข้อสังเกตของการแยกแยะหลากหลายเหล่านี้ก็เริ่มจากการเปรียบเทียบจากหลักในเรื่องเพศชายและหญิงนั่นเอง

ข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ กำหนดให้การสมรสกระทำได้ระหว่างชายและหญิงเท่านั้น เป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพ เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศนั้น พิจารณาแล้วเห็นว่า แม้ว่าปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน และรัฐธรรมนูญจะได้บัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล โดยกำหนดให้บุคคลย่อมเสมอกันตามกฎหมาย ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และต้องไม่ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศมีเสรีภาพในการดำเนินชีวิตภายใต้หลักความเสมอภาคของรัฐธรรมนูญ ความเสมอภาคดังกล่าวต้องสอดคล้องกับกฎธรรมชาติคือเพศโดยกำเนิดซึ่งกฎหมายไม่อาจเปลี่ยนแปลงได้

กล่าวคือ กฎหมายหรือศาลไม่อาจบัญญัติ หรือมีคำวินิจฉัยให้ชายเป็นหญิง หรือหญิงเป็นชายได้ แต่อาจมีกฎหมายบัญญัติรับรองสถานะของผู้ที่แปลงเพศโดยสมบูรณ์แล้วได้ เพื่อให้ปฏิบัติต่อเขาอย่างถูกต้องตามสภาพของเขา

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔และมาตรา ๕ เพราะศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (คือการกำหนดตนเองได้) ของชายและหญิงได้รับความคุ้มครองตามเพศสภาพที่มีมาแต่กำเนิดให้ได้สมรสกันเพื่อสืบเผ่าพันธุ์เป็นปกติธรรมชาติเฉกเช่นสัตว์โลกอื่น ๆ ทั้งหลาย ที่มี ๒ เพศ (เพศผู้และเพศเมีย) เป็นหลัก มนุษย์ก็เป็นสัตว์โลกชนิดหนึ่งไม่อาจฝืนธรรมชาติเช่นนี้ได้ แต่หากวิทยาการก้าวหน้าจนมีการค้นพบรายละเอียดเพิ่มขึ้นว่าสัตว์โลกบางประเภทมีพฤติกรรม หรือลักษณะทางชีวะแปลกแยกออกไปก็จัดให้เป็นกลุ่มต่างหากเพื่อแยกศึกษาต่อไป เหมือนรัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายพบกลุ่มบุคคลที่มีวิถีทางเพศแตกต่างออกไปและถูกเบียดเบียนด้วยอคติ รัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายก็สามารถกำหนดการคุ้มครองได้เป็นการเฉพาะเรื่องเฉพาะกลุ่ม มิใช่ยกเลิกการแยกเพศผู้เพศเมียอันเป็นหลักใหญ่ที่กำหนดโดยธรรมชาติแล้วเอาความแตกต่างนั้นมารวมด้วยกลายเป็นไม่กำหนดเพศเพื่อรับรองความต้องการทางเพศซึ่งเป็นของกลุ่มเฉพาะอันเป็นกรณียกเว้น (the exceptional case) จำนวนหนึ่ง

ทั้งนี้เพราะวัตถุประสงค์หลักของการสมรสคือการที่ชายและหญิงอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาเพื่อสร้างสถาบันครอบครัว มีบุตรหลานและดำรงเผ่าพันธุ์ตามธรรมชาติเหมือนสัตว์โลกทั่วไป

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕เพราะเป็นบทบัญญัติที่สอดคล้องกับสภาพธรรมชาติ จารีตประเพณี ที่มีมานานนับพัน ๆ ปีทั่วโลก ซึ่งมีการกำหนดการอยู่ร่วมกันตามธรรมชาติ หรือตามแบบของกฎหมาย การกำหนดการสมรสระหว่างชายและหญิงตามกฎหมายก็เพื่อให้เกิดบุตรหลานเครือญาติและการบทอดทรัพย์สินมรดก มีความผูกพันกันระหว่างพ่อ แม่ ลูก หลาน พี่ น้อง ลุง ป้า น้า อา เป็นครอบครัว ส่วนการสมรสในระหว่างเพศที่มีความหลากหลายมิใช่หญิงและชายไม่สามารถสร้างเครือญติและความผูกพันอันละเอียดอ่อนดังกล่าวได้นอกจากนี้กฎหมายก็มิได้บังคับให้ชายหญิงทุกคู่ต้องสมรสตามกฎหมาย บุคคลมีเสรีภาพที่จะเลือกอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาโดยไม่ทำตามแบบของกฎหมายก็ยังมีอยู่มากมาย เป็นเพราะเขาเหล่านั้นไม่ได้หวังผลประโยชน์ใดหรือไม่ต้องการข้อจำกัด หน้าที่หรือความรับผิดขอบตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เลยนั่นเอง

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖คือหลักนิติธรรม เพราะเป็นกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระและมีเหตุผลสอดคล้องตามธรรมชาติ

(True law is right reason, harmonious (or in agreement) with nature) มิได้จำกัดสิทธิโดยธรรมชาติของผู้ใด

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ที่ว่า “ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” ความเท่าเทียมกันระหว่างชายกับหญิงมิใช่การบัญญัติกฎหมายให้ชายเป็นหญิง หรือให้หญิงเป็นชายเพราะเพศนั้นเป็นการแบ่งแยกมาโดยธรรมชาติ (an act of God)ซึ่งผู้ที่ถือกำเนิดมานั้นเลือกไม่ได้ หากจะมีข้อยกเว้นข้างก็ควรจะแยกออกไปคุ้มครองต่างหากเป็นการเฉพาะ ดังนั้นการให้ความเสมอภาคระหว่างชายหญิงจึงมิใช่การให้ถือว่าเหมือนกัน แต่ต้องปฏิบัติให้ถูกต้องเหมาะสมกับเพศสภาพของเขา ในการนี้กฎหมายจะต้องรับรู้และแยกแยะเพศชายและเพศหญิงเป็นหลักไว้ก่อนจึงจะให้ความเสมอภาคได้ เช่น หญิงมีประจำเดือนเป็นภาระแก่หญิง ชายไม่มีหญิงตั้งครรภ์ได้ ชายไม่ได้ หญิงมีสรีระที่อ่อนแอบอบบางกว่าชาย ในการแข่งขันกีฬายังต้องแบ่งประเภทเป็นกีฬาชายและหญิง หากให้แข่งรวมกันหญิงย่อมจะเสียเปรียบชายโดยธรรมชาติ หญิงเป็นมะเร็งปากมดลูกส่วนชายเป็นโรคต่อมลูกหมาก สิ่งที่ไม่เหมือนกันจะปฏิบัติให้เหมือนกันไม่ได้ การปฏิบัติให้ถูกต้องสอดคล้องกับวิถีของธรรมชาติจะสร้างความเสมอภาคระหว่างชายหญิงได้ มิใช่เอาผู้ที่กำหนดเพศไม่ได้มารวมกับความเป็นหญิงชายที่แยกกันไว้อย่างชัดเจนแล้ว การยอมรับสิ่งที่แตกต่างให้กลายเป็นสิ่งที่ไม่แตกต่างจึงกระทำมิได้ อย่างไรก็ตาม เมื่อมองเห็นความแตกต่างแล้วก็ควรมีการปฏิบัติอย่างแตกต่างเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมจึงจะสมควร เช่น ชายที่แปลงเพศเป็นหญิงแล้ว จะถูกคุมขังอยู่ในแดนของนักโทษชายไม่ได้และหากจะให้ไปแข่งขันกีฬาในกลุ่มหญิงก็จะเห็นความได้เปรียบเสียเปรียบกันอย่างชัดเจน

การสมรสระหว่างหญิงชายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในด้านสวัสดิการของรัฐก็สามารถทำได้ง่าย เช่น หญิงลาคลอด ชายลาบวช หญิงเบิกค่ารักษามะเร็งปากมดลูก ชายเบิกค่ารักษาต่อมลูกหมาก ถ้าให้ผู้ที่มีความหลากหลายทางเพศมารวมอยู่ด้วย หากเกิดกรณีสามีเบิกค่ารักษามะเร็งปากมดลูก ภริยาเบิกค่ารักษาต่อมลูกหมากก็ดี สามีเบิกค่าทำคลอดก็ดี ก็จะต้องมีการพิสูจน์ทั้งสภาพเพศและใบรับรองแพทย์ในทุกกรณี เป็นการเพิ่มภาระให้รัฐและทำให้สิทธิของสามีภริยาที่เป็นชายหญิงชัดเจนอยู่แล้วซึ่งเป็นมหาชนต้องถูกตรวจสอบไปด้วย ย่อมจะทำให้เกิดความล่าช้ามีอุปสรรคไม่ได้รับความเป็นธรรมไปโดยปริยาย หรืออาจมีกรณีสามีตั้งครรภ์ ภริยาก็ตั้งครรภ์ด้วยเพราะต่างก็ไปรับเชื้อจากชายอื่นมา ดังนี้ก็จะมีปัญหาสวัสดิการ การมีชู้และความสัมพันธ์ระหว่างพี่น้องของเด็กที่คลอดตามมา นอกจากนี้ การไม่กำหนดเพศในการสมรสอาจมีผู้ที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มของผู้มีความหลากหลายทางเพศ (LGBTQ)มาจดทะเบียนสมรสกันเพื่อหวังผลประโยชน์ในสวัสดิการต่าง ๆ ของรัฐ หรือประโยชน์จากการลดหย่อนภาษี โดยใช้ทะเบียนสมรสที่เหมือนกัน ทำให้เกิดการปฏิบัติที่ไม่เสมอภาคตามความเป็นจริง จึงสมควรจะแยกการรับรองสิทธิเหล่านี้ต่างหากเพื่อกำหนดเงื่อนไขให้เหมาะสมไม่กระทบกับหลักธรรมชาติที่มีดุลยภาพตามปกติอยู่แล้ว

การสมรสระหว่างชายและหญิงกฎหมายได้กำหนดทั้งสิทธิและหน้าที่ ระหว่างหญิงชายไว้ด้วยการจะแก้กฎหมายให้เป็นการสมรสระหว่างเพศเดียวกันเพื่อรับเอาสิทธิแต่ไม่รับหน้าที่ด้วย กลับจะเป็นการบังคับให้สิทธิและหน้าที่ของชายและหญิงที่สมรสกันตาม มาตรา ๑๔๔๐ มาตรา ๑๔๔๑ มาตรา ๑๔๔๒ มาตรา ๑๔๔๓ มาตรา ๑๔๔๔ มาตรา ๑๔๔๕ มาตรา ๑๔๔๖ มาตรา ๑๔๕๓ มาตรา ๑๕๓๖ มาตรา ๑๕๓๗ มาตรา ๑๕๓๘ มาตรา ๑๕๔๖ เป็นต้นเหล่านี้ เปลี่ยนแปลงไปเนื่องจากการกระทำต่อคู่สมรสที่เป็นหญิงมีความเสียหายที่แตกต่างกัน ซึ่งส่วนใหญ่เป็นการคุ้มครองฝ่ายหญิงโดยเฉพาะมิให้เสียเปรียบเพศชาย การเปลี่ยนแปลงดังกล่าวจะทำให้ความเท่าเทียมกันระหว่างชายหญิงเสียดุลยภาพไปโดยไม่จำเป็น

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ไม่ได้จำกัดเสรีภาพของบุคคลที่มี”รสนิยม ” หลากหลายทางเพศในการอยู่ร่วมกัน และไม่ได้มีข้อความไปจำกัดสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายใน “รสนิยม” ทางเพศในการทำนิติกรรมใด ๆ ตามกฎหมาย ที่อาจก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันในสังคมและส่งผลกระทบต่อการดำรงชีวิตของบุคคลที่มีความหลากหลายในรสนิยมทางเพศแต่อย่างใดกรณีบุคคลผู้มีความหลากหลายในรสนิยมทางเพศประสงค์ให้รัฐคุ้มครองสิทธิในเรื่องใด รัฐสามารถแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยการตรากฎหมายที่ส่งเสริมกิจกรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมหลากหลายดังกล่าวให้เสมอภาคเท่าเทียมกันได้ กล่าวคือ เมื่อมีกรณีที่แตกต่างก็ต้องปฏิบัติแตกต่างตามความเหมาะสมมิใช่จะร้องขอให้เอาความแตกต่างในรสนิยมทางเพศมารวมกับรสนิยมทางเพศของคนส่วนใหญ่ที่ชัดเจนทางเพศและไม่มีความหลากหลายโดยให้ยกเลิกการสมรสระหว่างชายหญิงที่เป็นรากฐานสำคัญของการก่อตั้งสถาบันครอบครัวตามธรรมชาติ

เมื่อชั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์ของการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันจำนวนหนึ่ง ที่จะสูญเสียไปจากการที่มีบทบัญญัติที่กำหนดให้การสมรสกระทำได้เฉพาะระหว่างชายและหญิงเท่านั้น กับผลประโยชน์ทางมหาชนที่คุ้มครองชายและหญิงในการก่อตั้งครอบครัวอันเป็นสถาบันสำคัญพื้นฐานของสังคมแล้ว จะเห็นได้ว่าประโยชน์ของกลุ่มแรกที่สูญเสียไปไม่อาจเทียบได้กับการทำลายกฎธรรมชาติ และสถาบันครอบครัวอันเป็นหลักสำคัญในการสร้างสังคมและดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษยชาติ อย่างไรก็ตามแม้เป็น กลุ่มคนจำนวนน้อยแต่ก็มีมากพอที่รัฐจะจัดให้มีมาตรการขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคล เหล่านี้สามารถใช้สิทธิเสรีภาพของตนได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคสี่

ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ ที่กำหนดให้การสมรสทำได้ระหว่างชายและหญิงจึงเป็นบทบัญญัติที่ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนไม่กระทบศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทั้งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕และมาตรา ๒๖ อีกทั้งบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๙๔๘ เป็นบทบัญญัติที่คุ้มครองสิทธิและกำหนดหน้าที่ในการสมรสทั้งเพศชายและเพศหญิง ไม่ได้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศแต่อย่างใด จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม

อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๔๘ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม