ตอนที่แล้ว เราได้กล่าวถึงความคิดของ Hans Kelsen ที่เสนอให้มีศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตุลาการโดยเฉพาะที่ทำหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในตอนนี้จะเล่าถึงข้อเสนอของเขาเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญต่อไป

ในประเด็นเรื่องที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ Kelsen เสนอว่า รัฐสภาต้องเป็นองค์กรผู้มีอำนาจเลือกบุคคลมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ข้อเสนอนี้อาจถูกตั้งข้อสงสัยได้ว่า หากให้รัฐสภาเป็นผู้เลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นกลางและอิสระจากรัฐสภาได้อย่างไร

Kelsen ให้เหตุผลว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น ดังนั้น การใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญย่อมปะทะขัดแย้งกับอำนาจนิติบัญญัติโดยตรง

โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญจนมีผลทำให้กฎหมายนั้นต้องสิ้นผลไป

ในเมื่อรัฐสภามีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย เพราะมีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน หากต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภา ก็จำเป็นต้องกำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญให้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยที่ทัดเทียมกับรัฐสภา หากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีที่มาเหมือนกับระบบของผู้พิพากษาทั่วไปในศาลอื่นๆ ที่ไม่ได้มีจุดเชื่อมโยงกับประชาชนแม้แต่น้อยแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพียงพอในการใช้อำนาจสู้กับรัฐสภาได้

ดังนั้น กระบวนการได้มาซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจึงต้องเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชน โดยให้รัฐสภาในฐานะผู้แทนของประชาชนเป็นผู้เลือก

นอกจากนี้ อาจสร้างความสมดุลกับอำนาจบริหารได้โดยกำหนดให้รัฐบาลเสนอชื่อบุคคลที่เหมาะสมเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

และให้รัฐสภาลงมติเลือกบุคคลเหล่านั้นเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

อาจสงสัยกันว่า Kelsen กล่าวย้ำบ่อยครั้งว่า องค์กรแบบศาลรัฐธรรมนูญมีความจำเป็นต่อการตรวจสอบการใช้อำนาจของเสียงข้างมากในรัฐสภาและช่วยคุ้มครองเสียงข้างน้อยได้

เช่นนี้แล้ว หากกำหนดให้รัฐสภาเป็นผู้เลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะไม่ทำให้เสียงข้างมากของรัฐสภาเข้าครอบงำศาลรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมดด้วยการเลือกคนของฝ่ายตนเองเข้าไปหรือ?

ต่อข้อกังวลดังกล่าว Kelsen เสนอให้มติเลือกบุคคลเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้นต้องไม่ใช่มติเสียงข้างมากธรรมดาหรือเสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งเท่านั้น

แต่ต้องใช้เสียงข้างมากพิเศษ

เช่น จำนวน 3 ใน 4 ของสมาชิกทั้งหมด ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้เสียงข้างมากของรัฐสภา “กินรวบ” เลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมด

การกำหนดจำนวนมติเสียงข้างมากไว้สูงถึง 3 ใน 4 บังคับให้เสียงข้างมากต้องประนีประนอมกับเสียงข้างน้อย เพราะฝ่ายเสียงข้างมากไม่อาจหาคะแนนได้ถึง 3 ใน 4 จำต้องเจรจากับเสียงข้างน้อยเพื่อแลกเปลี่ยนการสนับสนุนบุคคลที่ตนต้องการเลือก

นอกจากนี้ เราอาจกำหนดกระบวนการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญโดยลดทอนดุลพินิจในการเลือกของรัฐสภาลง เช่น กำหนดให้มีคณะกรรมการคณะเสนอรายชื่อบุคคลมาจำนวนหนึ่งก่อนที่จะให้รัฐสภาลงมติเลือกต่อไป

ในด้านขององค์ประกอบของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้น Kelsen เสนอให้มีทั้งส่วนที่เป็นผู้พิพากษาอาชีพและผู้ทรงคุณวุฒิทางกฎหมาย เช่น ศาสตราจารย์ในมหาวิทยาลัยหรืออดีตผู้ประกอบวิชาชีพทางกฎหมาย เป็นต้น โดยจำนวนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้นไม่ควรจะมีเยอะจนเกินไป

Kelsen อธิบายต่อไปว่าในการพิจารณาว่ากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาทั้งประเด็นกระบวนการตรากฎหมายและเนื้อหาของกฎหมาย

ในส่วนขององค์กรผู้มีอำนาจเสนอคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญนั้น Kelsen เห็นว่าต้องแบ่งออกเป็น 2 กลุ่ม คือ องค์กรของรัฐที่บังคับใช้กฎหมายและเห็นว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ และคู่ความในคดีที่เห็นว่ากฎหมายที่ศาลจะนำมาใช้แก่คดีนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ

สำหรับ Kelsen แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่จำเป็นต่อระบอบประชาธิปไตย เพราะประชาธิปไตย คือ การปกครองที่ถือเอาตามเสียงข้างมากแต่ต้องเคารพเสียงข้างน้อยด้วย เมื่อรัฐสภาลงมติให้ความเห็นชอบร่างกฎหมายใด ก็ต้องถือเอาตามเสียงข้างมาก อย่างไรก็ตาม หากเสียงข้างน้อยเห็นว่ากฎหมายดังกล่าวขัดกับรัฐธรรมนูญ ก็สามารถเสนอคำร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่

ในนัยนี้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นช่องทางที่ช่วยคุ้มครองเสียงข้างน้อยและตรวจสอบการใช้อำนาจของเสียงข้างมากนั่นเอง

มีประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อไปว่า อำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้ในการวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญนั้นเป็นอำนาจอะไร? เป็นอำนาจตุลาการหรืออำนาจนิติบัญญัติ?

Kelsen เห็นว่า อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวเป็นอำนาจนิติบัญญัติ แต่เป็นอำนาจนิติบัญญัติในทางปฏิเสธ (negative) ความข้อนี้ทำให้ศาลรัฐธรมนูญแตกต่างจากรัฐสภา เพราะอำนาจที่รัฐสภาใช้ในการตรากฎหมายเป็นอำนาจนิติบัญญัติในทางบวก (positive)

กล่าวคือ รัฐสภามีอำนาจในการริเริ่มว่าจะตรากฎหมายหรือไม่ ตรากฎหมายอะไร และกฎหมายมีเนื้อหาอย่างไร ส่วนศาลรัฐธรรมนูญนั้น มีอำนาจนิติบัญญัติในทางปฏิเสธ กล่าวคือ วินิจฉัยชี้ขาดให้กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นตกไป เพราะขัดรัฐธรรมนูญ

แม้ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจนิติบัญญัติในทางปฏิเสธ ก็ไม่ได้หมายความว่าต้องกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากการเลือกตั้งโดยตรงแบบสมาชิกรัฐสภา เพราะอำนาจนิติบัญญัติในทางปฏิเสธที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้นั้นมีขอบเขตแคบกว่าอำนาจนิติบัญญัติในทางบวกที่รัฐสภาใช้

เมื่อรัฐสภาตรากฎหมาย รัฐสภาต้องผูกมัดตัวเองอยู่กับรัฐธรรมนูญอย่างเคร่งครัดเฉพาะเรื่องกระบวนการตรากฎหมาย

แต่ในแง่เนื้อหาของกฎหมายนั้น รัฐสภามีดุลพินิจอย่างกว้างขวางในการกำหนดเนื้อหาสาระของกฎหมาย

เมื่อรัฐสภามีดุลพินิจอย่างกว้างขวางในการที่จะกำหนดเนื้อหาของกฎหมาย การใช้อำนาจของรัฐสภาจึงย่อมพัวพันกับแนวนโยบายในทางการเมือง โดยการแปรนโยบายทางการเมืองให้ออกมาในรูปของกฎหมาย

การกำหนดให้รัฐสภามาจากการเลือกตั้งของประชาชนจึงเป็นความจำเป็นและถูกต้องชอบธรรมตามหลักการประชาธิปไตย

ในขณะที่การใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญต้องผูกมัดอยู่กับรัฐธรรมนูญเคร่งครัดกว่า ถ้าหากกฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องวินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญและประกาศให้กฎหมายนั้นสิ้นผลไป ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีดุลพินิจกว้างขวางเหมือนดังรัฐสภา

การกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากการเลือกตั้งโดยตรงจึงไม่จำเป็น

อย่างไรก็ตาม เมื่ออำนาจของศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นอำนาจนิติบัญญัติทางปฏิเสธ ก็ต้องสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยให้แก่ศาลรัฐธรรมนูญด้วย โดยกำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญให้เชื่อมโยงกับรัฐสภา

Kelsen เสนอแนวคิดเรื่องศาลรัฐธรรมนูญในช่วงปี 1920 โดยก่อนหน้านั้น มีความพยายามเสนอแนวคิดในการตั้งศาลเฉพาะขึ้นมาทำหน้าที่ตรวจสอบกฎหมายไม่ให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญเหมือนกัน แต่ไม่เป็นที่ยอมรับเท่ากับแนวคิดของ Kelsen เพราะข้อเสนอของ Kelsen เป็นรูปธรรม และอธิบายได้สอดคล้องกับทฤษฎีกฎหมายของเขา Kelsen มีบทบาทในการร่างรัฐธรรมนูญของออสเตรีย และต่อมาก็ไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของออสเตรียอีกด้วย

หลังจากออสเตรียก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นแล้ว ประเทศอื่นๆ ในยุโรปที่ปฏิเสธรูปแบบอเมริกา ก็หันมาเลือกใช้ระบบศาลรัฐธรรมนูญแบบออสเตรีย โดยก่อตั้งศาลขึ้นมาเป็นการเฉพาะเพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญและควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย

การตั้งศาลรัฐธรรมนูญแพร่หลายอีกครั้งภายหลังสิ้นสุดสงครามโลกครั้งที่ 2

โดยประเทศที่เปลี่ยนผ่านจากเผด็จการไปสู่ประชาธิปไตย ต่างก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นเพื่อเป็นองค์กรสำคัญในการตรวจสอบการใช้อำนาจของเสียงข้างมาก

เช่นเดียวกัน ภายหลังกำแพงเบอร์ลินล่มสลายและการสิ้นสุดของสหภาพโซเวียต ประเทศในยุโรปตะวันออกที่เปลี่ยนผ่านสู่เสรีประชาธิปไตย ต่างก็ก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้น นอกจากนี้ กระแส “ศาลรัฐธรรมนูญ” ยังพัดพาไปสู่ประเทศในเอเชียและละตินอเมริกาที่ทยอยเปลี่ยนผ่านสู่ประชาธิปไตยอีกด้วย

อาจกล่าวได้ว่า คลื่น “ศาลรัฐธรรมนูญ” ที่แพร่หลายไปทั่วโลกนั้น เป็นส่วนหนึ่งของคลื่น “เปลี่ยนผ่านสู่ประชาธิปไตย” ที่เกิดขึ้นหลายระลอก