อันว่า ‘ประเพณีการปกครอง’ ในรัฐธรรมนูญคืออะไร ไม่เคยเป็นประเด็นจนกระทั่งการเคลื่อนไหวของพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย (พธม.) นำโดยสนธิ ลิ้มทองกุล ตีความเรื่องนี้ในมาตรา 7 (ของรัฐธรรมนูญ 2540) เพื่อขอ ‘นายกฯ พระราชทาน’

โจทย์ของมาตรานี้เหมือนอยู่ในดีเอ็นเอปวงชนชาวไทย ด้วยเชื่อว่าระบอบประชาธิปไตยมัก (ถูกทำให้) มี ‘ทางตัน’ ได้เรื่อยๆ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ชุดมีชัย ฤชุพันธุ์ ก็มีดีเอ็นเอนี้เช่นกัน และดูจะมีมากกว่าใคร เนื่องจากต้องเป็นคนกำหนดกรอบในการหาทางทางออก

มาตรา 7 ในรัฐธรรมนูญ 2540 แม้ถูกฉีกด้วยรัฐประหาร ร่างรัฐธรรมนูญใหม่ 2550 บทบัญญัติก็ยังอยู่ และอยู่มาถึง 2560 แต่เปลี่ยนมาอยู่ในมาตรา 5 อย่างไรก็ดี กระบวนการยกร่าง 2560 นั้นมีความเปลี่ยนแปลงน่าสนใจอย่างยิ่ง

“มาตรา 5 รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้

เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทําการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้น ไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

แม้ในรัฐธรรมนูญ 2560 จะบัญญัติไว้สั้นๆ เพียงเท่านี้เหมือนฉบับอื่น แต่แท้จริงแล้ว นั่นเป็นการแก้ไข (ให้สั้น) หลังจากรัฐธรรมนูญ 2560 ผ่านประชามติไปแล้ว เวอร์ชั่นที่นำไปทำประชามติ มาตรา 5 นั้นยาวมากและเปลี่ยนแปลงไปอย่างไม่เกิดขึ้นมาก่อน นั่นคือ มีการบัญญัติไว้โดยละเอียดด้วยว่า ‘ใครจะเป็นผู้ผ่าทางตัน’ หรือตีความคำว่า ‘ประเพณีการปกครอง’

(ในบทความยังจะขอเรียกว่า ‘มาตรา 7’ เนื่องจากติดตลาดกว่า)

ในการประชุมคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญ มีการหารือเรื่องนี้อย่างระมัดระวัง โดย ‘ประธานมีชัย’ ได้เท้าความประวัติศาสตร์มาตรานี้ไว้ด้วย

“เล่าประวัติให้ฟังก่อน บังเอิญอายุมากหน่อยก็เลยรู้ บทบัญญัตินี้ไม่ใช่เพิ่งมีมาเมื่อปี 2540 มีมาเมื่อปี 2502”

เรื่องของเรื่องก็คือ เมื่อจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ทำการรัฐประหาร เจ้าคุณอรรถการีย์นิพนธ์ เป็นผู้เขียนธรรมนูญการปกครองชั่วคราว ซึ่งมีอยู่ราว 20 มาตรา ด้วยความที่เป็นธรรมนูญก็จะเขียนสั้นๆ ไม่ได้เขียนอีกหลายอย่าง ด้วยรอบคอบของผู้เขียนจึงมีบทบัญญัติลักษณะว่า เมื่อไม่มีที่บัญญัติไว้ก็ให้เป็นไปตามประเพณี

ปกรณ์ นิลประพันธ์ เลขานุการ กรธ.ให้ข้อมูลเพิ่มว่า ต่อมาก็มีบทบัญญัติลักษณะนี้ในธรรมนูญการปกครองทุกฉบับ แต่บทบัญญัตินี้นํามาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรจริงๆ เพียง 2 ฉบับเท่านั้น คือฉบับปี 2540 และ 2550

เลขาฯ วิเคราะห์ต้นทางของการบัญญัติเรื่องประเพณีการปกครองด้วยว่า อํานาจอธิปไตยหรือองค์อธิปัตย์จริงๆ เวลานั้นคือตัวหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือว่านายกรัฐมนตรีในขณะนั้น ฉะนั้น ผู้ใช้อํานาจก็คือองค์อธิปัตย์ในขณะนั้น ดังนั้น ในธรรมนูญการปกครองชั่วคราว จึงไม่ได้เขียนไว้ว่าให้ผู้ใดเป็นผู้วินิจฉัย โดยนัยของมันก็คือผู้มีอํานาจสูงสุดในขณะนั้น

แต่ในกรณีที่นํามาใส่ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 นั้น จากการตรวจสอบเบื้องต้นไม่พบว่ามีเหตุผลอย่างไรนอกจากใส่ไว้เพื่อเป็นการอุดช่องว่างในกรณีที่อาจเกิดขึ้น แต่ว่าก็ไม่ได้บัญญัติว่าให้ใครเป็นคนวินิจฉัย เพราะฉะนั้น จึงเป็นปัญหาเรื่อยมา

อันที่จริงในร่างรัฐธรรมนูญฉบับบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ที่ถูก สปช.โหวตคว่ำไปนั้น ก็คงเห็นปัญหาเรื่องนี้เช่นกัน เพราะมีการบัญญัติไว้ว่าให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ชี้ขาด

“ในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับการกระทำหรือการวินิจฉัยกรณีใดตามวรรคหนึ่ง สภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลฎีกา ศาลปกครองสูงสุด หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญซึ่งมีหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ จะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดเพื่อดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ของตนก็ได้…” มาตรา 7 วรรคสอง ในร่างบวรศักดิ์

ในการถกเถียงของคณะผู้ร่างฉบับมีชัย มีบางส่วนที่ยังไม่เห็นด้วยนักหากจะให้การตีความอยู่ในมือศาลรัฐธรรมนูญ เพราะไม่แน่ใจว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีความเข้าใจประเด็นประเพณีการปกครองของไทยเพียงไร

และมีกระทั่งผู้เสนอว่าควรให้สำนักราชเลขาธิการซึ่งเป็นตัวแทนของสถาบันกษัติริย์ซึ่งเป็นสถาบันเดียวที่อยู่กับการปกครองของไทยมายาวนานที่สุดเป็นผู้ร่วมชี้ ด้วยเชื่อว่าจะเป็นผู้ที่มีองค์ความรู้ดีที่สุด

ประธานมีชัยได้แสดงความเห็นให้มีความระมัดระวังในการตีความเรื่องนี้ในทางที่จะนำปัญหาเหตุบ้านการเมืองไปเกี่ยวพันกับสถาบัน โดยระบุว่านั่นไม่ใช่ประเพณีการปกครองแต่อย่างใด ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนั้น พระมหากษัตริย์ทรงอยู่เหนือการเมือง ใช้อํานาจโดยผ่านทั้ง 3 องค์กร รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล

ประธานยังตั้งคำถามสำคัญว่า จริงๆ แล้วมาตรานี้จำเป็นต้องเขียนไว้เพียงไหน เนื่องจากการเขียนแบบที่ผ่านมาจะเป็นการสร้างระบบ Common Law ขึ้นในประเทศไทย

อันที่จริงทุกอย่างควรเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญอยู่แล้วเพราะเราใช้ระบบลายลักษณ์อักษร แม้ในอดีตเขียนไว้หมดแล้วก็ยังมีความพยายามตีความ ‘แบบตะแบง’ อีก ซึ่งท้ายที่สุดก็นำไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ เนื่องจากไม่ได้บัญญัติไว้ ดังนั้น ทางออกน่าจะเป็นก็คือ การขยายอำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการชี้เรื่องนี้ จะได้หมดปัญหาในอนาคต

อันที่จริงในที่ประชุม กรธ.มีการเสนอให้ตัดมาตรานี้ออก แล้วนำเนื้อหาไปใส่ในหมวดศาลรัฐธรรมนูญเสียเลยว่า มีอำนาจในการชี้ขาดประเด็นเมื่อเกิด ‘ทางตัน’ ในทางรัฐธรรมนูญ โดยให้เป็นไปตามประเพณีการปกครอง

แต่ก็มีกรรมการหลายเสียงที่หวั่นกังวล แม้เห็นด้วยว่าควรไปจบที่ศาลรัฐธรรมนูญ แต่อยากให้คงมาตรา 7 ไว้เช่นเดิม เพราะเกรงจะเป็นปัญหาทางการเมือง หรือเกิดความเข้าใจผิดขึ้นมาได้

อย่างไรก็ดี ประธานมีชัยเป็นผู้มีความรอบคอบ เขายอมรับว่ายังไม่ค่อยสนิทใจ ที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ผ่าทางตันฝ่ายเดียว

เพราะตอนนี้นึกถึงศาลรัฐธรรมนูญที่เป็นกลาง แต่หากวันหนึ่งเกิดมีความไม่เป็นกลางหลุดรอดเข้ามาอาจจะลำบาก จึงต้องหา balance ให้ดี เพื่อที่จะได้มีการปรึกษาหารือ

เพราะการผ่าทางตันไม่สามารถบอกได้ว่าเรื่องอะไร หนักเบาแค่ไหน เกี่ยวข้องกับใคร

ท้ายที่สุด กรธ.ตัดสินใจ คงมาตรา 7 (ซึ่งคือมาตรา 5) ไว้ในรัฐธรรมนูญ 2560 แต่เพิ่มเติมโดยละเอียดว่าใครคือผู้เริ่มต้นเรื่อง-ใครคือผู้วินิจฉัย

สรุปแบบบ้านๆ ก็คือ เมื่อเกิดทางตันแบบที่ไม่มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ kick off เรียกประชุมหลายฝ่าย ทั้งฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติ ตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระทั้งหมด เพื่อร่วมกันวินิจฉัยว่าเรื่องนั้นๆ ตามประเพณีการปกครองควรเป็นเช่นไร

“มาตรา 5 รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้

เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทำการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยใน ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

เมื่อมีกรณีตามวรรคสองเกิดขึ้น ให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญจัดให้มีการประชุมร่วม ระหว่างประธานสภาผู้แทนราษฎร ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา นายกรัฐมนตรี ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานศาลรัฐธรรมนูญ และประธานองค์กรอิสระเพื่อวินิจฉัย

ในการประชุมร่วมตามวรรคสามให้ที่ประชุมเลือกกันเองให้คนหนึ่งทำหน้าที่ประธานในที่ประชุมแต่ละคราว ในกรณีที่ไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งใดให้ที่ประชุมร่วมประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งเท่าที่มีอยู่

การวินิจฉัยของที่ประชุมร่วมให้ถือเสียงข้างมาก ถ้าคะแนนเสียงเท่ากัน ให้ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

คำวินิจฉัยของที่ประชุมร่วมให้เป็นที่สุด และผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กร อิสระ และหน่วยงานของรัฐ”

7 สิงหาคม 2559 รัฐธรรมนูญ 2560 เวอร์ชั่นมาตรา 5 ยาวเหยียดนี้ก็ผ่านประชามติ 3 เดือนถัดมา

พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกฯ ในขณะนั้นนำร่างที่ผ่านประชามติขึ้นทูลเกล้าฯ

ถัดมาอีก 2 เดือนหรือในเดือนมกราคม 2560 พล.อ.ประยุทธ์แถลงว่า ทางสำนักพระราชวังได้ทำเรื่องมาปรึกษาเพื่อแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับผ่านประชามติในหมวดพระมหากษัตริย์ เพื่อให้เป็นไปตามพระราชอำนาจ

อย่างไรก็ดี เมื่อรัฐธรรมนูญ 2560 ประกาศใช้ พบว่ามีการแก้ไขรายละเอียดในหมวดพระมหากษัตริย์ คือ มาตรา 12, 15, 16, 17, 19 รวมถึงมาตรา 182 เรื่องผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการด้วย

ส่วนอีกมาตราหนึ่งอยู่ในบททั่วไป นั่นก็คือ มาตรา 5 โดยตัดวรรคอื่นๆ ที่บัญญัติเกี่ยวกับ ‘วิธีการผ่าทางตัน’ ทิ้ง กลับไปเหมือนที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 2540

สะดวก ฉับไว คุ้มค่า สมัครสมาชิกนิตยสารมติชนสุดสัปดาห์ได้ที่นี่https://t.co/KYFMEpsHWj

— MatichonWeekly มติชนสุดสัปดาห์ (@matichonweekly) July 27, 2022