ภายหลังจากศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกามีคำพิพากษาในคดี Marbury v. Madison นับตั้งแต่นั้น ระบบกฎหมายอเมริกาก็ยอมรับให้ศาลเป็นองค์กรตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น

แม้ในรัฐธรรมนูญ 1787 จะไม่มีบทบัญญัติใดเลยที่กำหนดให้ศาลมีอำนาจในการพิจารณาว่ากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญก็ตาม

ผลจากคดี Marbury v. Madison ทำให้สหรัฐอเมริกากลายเป็นประเทศแรกที่สร้างระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ

โดยเราเรียกกันว่า “รูปแบบอเมริกา” (American Model) และสามารถทำให้หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญมีสภาพบังคับได้อย่างแท้จริง

นับตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาก็เข้ามามีบทบาทในทางการเมืองของสหรัฐอเมริกามากขึ้น โดยผ่านการตีความรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ต้องวินิจฉัยว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่

การศึกษาวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญในสหรัฐอเมริกาจึงไม่อาจละเลยการศึกษาแนวคำพิพากษาของศาลสูงสหรัฐอเมริกาได้ ในฐานะที่คำพิพากษาเหล่านี้เป็นการ “ตีความ” ตัวอักษรในรัฐธรรมนูญ ให้บังเกิดผลในทางกฎหมายได้อย่างแท้จริง

เมื่อศาลมีบทบาทในการ “ตีความ” รัฐธรรมนูญ เพื่อใช้ประกอบการวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่แล้ว แต่ปัญหาที่ตามมา ก็คือ เราไม่อาจบังคับให้ศาลแต่ละศาล หรือผู้พิพากษาแต่ละคน “ตีความ” รัฐธรรมนูญไปในแนวทางเดียวกันได้ทั้งหมด

ผู้พิพากษาบางคนอาจมีทัศนคติในการตีความรัฐธรรมนูญแบบเคร่งครัด เคารพตัวอักษรของรัฐธรรมนูญและตีความไปตามเจตจำนงดั้งเดิมเมื่อครั้งร่างรัฐธรรมนูญ ตรงกันข้าม ผู้พิพากษาบางคนอาจมีทัศนคติในการตีความรัฐธรรมนูญแบบพลวัต เปลี่ยนแปลงไปตามสถานการณ์ในแต่ละยุคสมัย

แนวทางการตีความรัฐธรรมนูญที่แตกต่างกันออกไปเช่นนี้ ได้พัฒนากลายเป็นความคิดสองสำนัก ได้แก่ สำนักรัฐธรรมนูญตามเจตจำนงเดิม (original intent) ที่เห็นว่าการตีความรัฐธรรมนูญต้องเคารพเจตจำนงดั้งเดิมของการยกร่างรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

และสำนักรัฐธรรมนูญมีชีวิต (living constitution) ที่เห็นว่า การตีความรัฐธรรมนูญต้องเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัย จะยึดถือตัวอักษรหรือเจตจำนงดั้งเดิมสมัยยกร่างรัฐธรรมนูญเมื่อหลายร้อยปีก่อนไม่ได้

บทบาทของศาลในการตีความรัฐธรรมนูญ ยังส่งผลถึงการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญในสหรัฐอเมริกาอีกด้วย อย่างที่ทราบกันดีว่ารัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกากำหนดวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญแบบทำได้ยาก และการแก้ไขรัฐธรรมนูญก็เกิดขึ้นไม่มากนักเมื่อเทียบกับอายุของรัฐธรรมนูญที่ถือกำเนิดตั้งแต่ปี 1787

อย่างไรก็ตาม ด้วยสภาพการณ์ทางสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป ทำให้จำเป็นต้องแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าในทางปฏิบัติ รัฐสภาไม่สามารถดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้สำเร็จ หรือรัฐสภาไม่ประสงค์จะแก้ไขรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ จะทำอย่างไร?

กรณีนี้ ศาลอาจเข้ามาช่วยแก้ไขปัญหาได้ เมื่อศาลมีบทบาทการตีความรัฐธรรมนูญ ก็อาจสนับสนุนให้เกิดการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญแบบไม่เป็นทางการ (informal constitutional change) ขึ้นได้

กล่าวคือ รัฐธรรมนูญอาจถูกเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมโดยไม่จำเป็นต้องให้รัฐสภาแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่ศาลเป็นผู้ตีความรัฐธรรมนูญให้เปลี่ยนแปลงความหมายไปจากเดิมนั่นเอง

แม้รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกามีเพียงฉบับเดียวและไม่เคยถูกยกเลิกเลย และแม้รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกามีอายุ 229 ปี แต่กลับถูกแก้ไขไปเพียง 27 ครั้ง เฉลี่ยแล้วมีการแก้ไขประมาณ 9 ปีต่อครั้ง

แต่เอาเข้าจริงแล้ว การตีความรัฐธรรมนูญของศาลก็ส่งผลให้เกิดการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไปจากเดิมอย่างมาก โดยไม่จำเป็นต้องแก้ไขหรือยกเลิกรัฐธรรมนูญ

ระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายโดยองค์กรตุลาการ และการให้ศาลมีอำนาจในการไม่นำกฎหมายที่ขัดกับรัฐธรรมนูญมาใช้บังคับแก่คดีได้นั้น ถูกวิพากษ์วิจารณ์จากนักกฎหมาย และนักการเมืองไม่น้อย

พวกเขามองว่าการเปิดโอกาสให้ศาลตรวจสอบกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น อาจส่งผลให้ศาลมีบทบาทในทางการเมือง จนอาจเกิดสภาวะ “การปกครองโดยผู้พิพากษา” ซึ่งโดยธรรมชาติแล้ว ศาลขาดความชอบธรรมตามหลักการประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อเปรียบเทียบกับรัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน

แม้ระบบการตรวจสอบเช่นนี้จะอ้างเรื่องการตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาเพื่อป้องกัน “ทรราชเสียงข้างมาก” แต่หากศาลใช้อำนาจดังกล่าวอย่างไม่ระมัดระวังแล้ว ก็อาจทำให้การป้องกัน “ทรราชจากเสียงข้างมาก” แปลงร่างกลายเป็น “ทรราชโดยเสียงคนกลุ่มน้อย” หรือ “ทรราชโดยศาล” เสียเอง

จากข้อวิจารณ์ดังกล่าวนี้เอง ทำให้เกิดแนวคิดที่ว่าศาลต้องจำกัดอำนาจตนเอง (self-restraint) ไม่ลงไปตรวจสอบในแดนของการเมืองหรือนโยบาย แต่พึงจำกัดอำนาจการตรวจสอบไว้ในแดนของความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเท่านั้น

นอกจากนี้ ฝ่ายตำราและศาลยังพัฒนาความคิดเรื่อง “ประเด็นปัญหาทางการเมือง” (Political question) ขึ้นมา เพื่อจำกัดอำนาจของศาลมิให้ลงมาวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นปัญหาทางการเมือง

เช่น ประเด็นปัญหาที่เกี่ยวพันกับนโยบายทางการเมืองหรือนโยบายระหว่างประเทศ

ประเด็นปัญหาที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การประกาศสงคราม การถอดถอนประธานาธิบดีออกจากตำแหน่ง การถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่ง เป็นต้น

ปัจจุบัน ระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแบบอเมริกานี้ ถูกนำไปใช้กันอยู่ในหลายประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่ไม่เห็นด้วยกับการตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาเป็นการเฉพาะ เช่น แคนาดา ออสเตรเลีย อินเดีย และญี่ปุ่น เป็นต้น

เราอาจสรุปได้ว่า ระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในรูปแบบอเมริกา มีลักษณะ ดังนี้

1. การกระจายการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไปให้แก่ศาลทุกศาล (Decentralized judicial review) กล่าวคือ ศาลทุกศาลในประเทศสหรัฐอเมริกาต่างก็มีอำนาจในการตรวจสอบว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ไม่มีการรวมอำนาจการตรวจสอบเอาไว้ที่ศาลใดศาลหนึ่ง หรือองค์กรใดองค์กรหนึ่ง

ดังนั้น หากเกิดประเด็นปัญหาว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลที่กำลังพิจารณาคดีนั้นก็มีอำนาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวได้เอง โดยไม่ต้องส่งประเด็นไปให้ศาลอื่นหรือองค์กรอื่น

2. การตรวจสอบแบบรูปธรรม (concrete control) หมายความว่า การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อมีคดีข้อพิพาทเกิดขึ้นกันในศาล และในคดีนั้น ศาลจะนำกฎหมายมาใช้บังคับแก่คดี โดยมีประเด็นว่ากฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาลจำเป็นต้องวินิจฉัยก่อนว่ากฎหมายนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ก่อนที่จะไปตัดสินประเด็นหลักของคดี

3. การตรวจสอบภายหลังจากที่กฎหมายประกาศใช้แล้ว (? posteriori control) กฎหมายที่ศาลจะตรวจสอบว่าขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น เป็นกฎหมายที่ได้รับการประกาศใช้แล้วและมีผลใช้บังคับเรียบร้อย หากเป็นกรณีที่กฎหมายยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของรัฐสภาแล้ว ศาลไม่อาจเข้าไปควบคุมตรวจสอบได้

4. การตรวจสอบผ่านประเด็นรองแห่งคดี ในแต่ละคดีที่เข้าสู่การพิจารณาของศาล ย่อมมีประเด็นที่ศาลต้องพิจารณาทั้งประเด็นหลักและประเด็นรองของคดี ในส่วนของประเด็นหลักของคดี เช่น จำเลยมีความผิดอาญาหรือไม่ ในส่วนของประเด็นรองหรือประเด็นเบื้องต้นก่อนวินิจฉัยเนื้อหาของคดี ก็เช่น กฎหมายที่กำหนดความผิดอาญาขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่

ศาลไม่อาจวินิจฉัยประเด็นหลักของคดีได้หากไม่วินิจฉัยประเด็นรองของคดีเสียก่อน

เช่น ประเด็นหลักของคดี คือ จำเลยกระทำความผิดตามกฎหมายอาญาหรือไม่ หากมีการโต้แย้งของจำเลยหรือศาลเห็นเองว่ากฎหมายที่กำหนดความผิดอาญานั้นขัดกับรัฐธรรมนูญ

เช่นนี้ ศาลก็จำเป็นต้องวินิจฉัยประเด็นนี้เสียก่อน หากวินิจฉัยว่ากฎหมายกำหนดความผิดอาญานั้นขัดรัฐธรรมนูญ ศาลก็ต้องไม่นำกฎหมายนั้นมาใช้แก่คดี และต้องยกฟ้องไป

แต่ถ้าศาลวินิจฉัยว่ากฎหมายกำหนดความผิดอาญานั้นไม่ขัดรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ จึงจะไปวินิจฉัยประเด็นหลักของคดีต่อไปว่าจำเลยกระทำความผิดอาญาหรือไม่

5. ผลของคำวินิจฉัยเป็นแบบสัมพัทธ์ (relative; inter partes) หมายความว่า เมื่อศาลวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่แล้ว ผลของคำวินิจฉัยดังกล่าวจะผูกพันแต่เฉพาะในคดีนั้นคดีเดียว

เช่น ในกรณีที่ศาลวินิจฉัยว่ากฎหมายที่จะนำมาใช้กับคดีนั้นขัดรัฐธรรมนูญ ศาลก็ทำได้เพียงไม่นำกฎหมายนั้นมาใช้บังคับแก่คดีเท่านั้น ศาลไม่มีอำนาจวินิจฉัยให้กฎหมายนั้นสิ้นผลลงไปได้

ดังนั้น กฎหมายฉบับดังกล่าวก็ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ต่อไป จนกว่ารัฐสภาจะยกเลิกกฎหมายนั้น

กรณีเช่นนี้อาจทำให้มีปัญหาเรื่องความเป็นเอกภาพของคำพิพากษาตามมาได้ ศาลหนึ่งอาจวินิจฉัยว่ากฎหมายฉบับหนึ่งขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงไม่นำมาใช้แก่คดี แต่อีกศาลหนึ่งอาจวินิจฉัยว่ากฎหมายฉบับเดียวกันนั้นไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ และนำมาใช้แก่คดีก็ได้

สภาพการณ์ดังกล่าวอาจส่งผลกระทบต่อความแน่นอนชัดเจนในระบบกฎหมายว่าตกลงแล้วกฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่

ปัญหาดังกล่าวได้รับการแก้ไขเยียวยาผ่านระบบคำพิพากษาบรรทัดฐานของศาลสูงสุด ตามหลัก stare decisis ที่บังคับให้ศาลในคดีหลังย่อมต้องผูกพันต่อคำพิพากษาของศาลในคดีก่อน และศาลล่างย่อมต้องผูกพันต่อคำพิพากษาของศาลสูง

อย่างไรก็ตาม อาจมีข้อยกเว้นในบางกรณีที่ศาลอาจกลับแนวคำพิพากษาได้ เช่น ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายในวันที่ศาลพิพากษานั้น ได้เปลี่ยนแปลงไปจากข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ศาลสูงเคยตัดสินเป็นคำพิพากษาบรรทัดฐานอย่างยิ่ง

หลัก stare decisis ช่วยบรรเทาปัญหาความไม่เป็นเอกภาพของคำพิพากษาได้ แม้ศาลแต่ละศาลอาจวินิจฉัยเรื่องกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญแตกต่างกันออกไป แต่ในท้ายที่สุด หากประเด็นดังกล่าวขึ้นไปสู่ศาลสูงสุด คำพิพากษาของศาลสูงสุดก็จะเป็นตัวที่ทำให้คำพิพากษาของศาลทุกศาลที่วินิจฉัยประเด็นกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญแตกต่างกันออกไปเกิดความเป็นเอกภาพได้

ต่อไป ศาลทุกศาลต้องวินิจฉัยประเด็นกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญตามแนวคำพิพากษาของศาลสูงสุด

คำพิพากษาของศาลสูงสุดที่วินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญ และไม่นำมาใช้แก่คดี อาจผลักดันให้รัฐสภาดำเนินการยกเลิกกฎหมายที่ศาลสูงสุดชี้ว่าขัดรัฐธรรมนูญนั้นเสีย ทั้งนี้ เพื่อสร้างความแน่นอนชัดเจนในระบบกฎหมาย

ในทางกลับกัน หากรัฐสภาหรือประธานาธิบดีไม่เห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลสูงสุดที่วินิจฉัยให้กฎหมายฉบับหนึ่งขัดรัฐธรรมนูญ ประธานาธิบดีและรัฐสภาก็อาจผลักดันให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อตอบโต้คำพิพากษาของศาลสูงสุด

โดยนำหลักการและเนื้อหาของกฎหมายดังกล่าว บัญญัติเข้าไปในรัฐธรรมนูญ เมื่อบทบัญญัติดังกล่าวถูกบัญญัติเข้าไปในรัฐธรรมนูญ และมีสถานะเป็นรัฐธรรมนูญแล้ว ก็เท่ากับว่า ไม่มีอะไรหลงเหลือให้ขัดรัฐธรรมนูญอีกต่อไป