ในยุคปัจจุบัน รัฐเสรีประชาธิปไตยต่างก็ยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายอื่นใดไม่อาจขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญได้

เมื่อยืนยันว่ารัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดแล้ว ก็จำเป็นต้องมีระบบการบังคับการให้ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนั้นเกิดขึ้นได้จริง

กล่าวคือ หากมีกฎหมายอื่นใดที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้ว กฎหมายนั้นก็จะต้องเป็นโมฆะหรือสิ้นผลไป

ปัญหาที่ตามมา คือ แล้วใครเป็นผู้มีอำนาจชี้ขาดว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และตกเป็นโมฆะหรือสิ้นผลไป?

เมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบในกฎหมายใด ย่อมหมายความว่า รัฐสภาเห็นว่ากฎหมายนั้นสมบูรณ์และไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ หากกำหนดให้รัฐสภาเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในการตรวจสอบทบทวนอีกครั้งว่ากฎหมายที่ตนให้ความเห็นชอบนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ก็คงเป็นไปได้ยากที่รัฐสภาจะวินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นขัดรัฐธรรมนูญ

เสียงข้างมากในรัฐสภาซึ่งให้ความเห็นชอบกฎหมายนั้น ก็ยังคงยืนยันว่ากฎหมายนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญต่อไป

กรณีเช่นนี้ ทำให้เสียงข้างน้อยไม่มีโอกาสโต้แย้งได้เลยว่ากฎหมายที่ผ่านความเห็นชอบโดยเสียงข้างมากนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญ จนอาจส่งผลให้เสียงข้างน้อยไม่ได้รับการคุ้มครอง และนำมาซึ่งการใช้อำนาจตามอำเภอใจของเสียงข้างมากจนละเมิดรัฐธรรมนูญได้ในที่สุด

ดังนั้น เพื่อสร้างหลักประกันความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ จึงจำเป็นต้องสร้างระบบการตรวจสอบ โดยให้องค์กรตุลาการทำหน้าที่ตรวจสอบว่ากฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่

เราอาจยืนยันความจำเป็นดังกล่าวได้ด้วยความคิดของ Hans Kelsen นักกฎหมายผู้สนับสนุนระบบศาลรัฐธรรมนูญ เขาเห็นว่า เมื่อรัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดแล้ว ก็จำเป็นต้องมีระบบบังคับการให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดได้อย่างแท้จริง

หากรัฐธรรมนูญของประเทศใดไม่ยอมกำหนดให้องค์กรตุลาการมีอำนาจในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเอาไว้ ย่อมแสดงว่าระบบรัฐธรรมนูญของประเทศนั้นยอมเปิดโอกาสให้รัฐสภาตรากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญได้

หากสำรวจตรวจสอบรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศแล้ว เราอาจแบ่งระบบตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายได้เป็น 2 ระบบใหญ่ๆ ได้แก่ ระบบกระจายอำนาจให้ศาลทุกศาลมีอำนาจในการตรวจสอบ และระบบรวมอำนาจให้ศาลเดียวมีอำนาจในการตรวจสอบ

โดยที่ระบบแรกถือกำเนิดขึ้นมาก่อนในสหรัฐอเมริกา จากนั้น พวกยุโรปเห็นกันว่าระบบแรกมีข้อบกพร่อง จึงพัฒนาสร้างระบบที่สองขึ้นมาใช้แทน อย่างไรก็ตาม ในระยะหลัง บางประเทศได้นำระบบแรกกับระบบที่สองมาผสมผสานกันเป็น ระบบผสม

ระบบกระจายอำนาจให้ศาลทุกศาลมีอำนาจในการตรวจสอบ หรือเรียกกันเล่นๆ ว่า American Model คือ ระบบที่ยอมให้ศาลทุกศาลมีอำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดว่ากฎหมายที่ศาลจะนำมาใช้ตัดสินคดีนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่

ความคิดที่ยอมให้ศาลเข้าไปตรวจสอบว่ากฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นนั้นขัดกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมายอื่นที่มีศักดิ์สูงกว่านั้น เริ่มต้นขึ้นเมื่อใด?

เราอาจต้องย้อนกลับไปพิจารณาได้จากประเทศอังกฤษ ในช่วงต้นศตวรรษที่ 17 ซึ่งเป็นยุคสมัยที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรถูกมองว่าเป็นกฎเกณฑ์ยกเว้นพิเศษ

และนักกฎหมายหลายคนได้สนับสนุนว่า common law มีคุณค่าสูงกว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษร

ความคิดดังกล่าวปรากฏให้เห็นเป็นรูปธรรมชัดเจนในคดี Bonham เมื่อปี 1610 ในคดีนี้ ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า แพทยสภาแห่งลอนดอนได้ลงโทษปรับ Thomas Bonham เพราะเปิดสถานพยาบาลโดยขัดกับข้อกำหนดของแพทยสภา ตามข้อกำหนดดังกล่าว ค่าปรับครึ่งหนึ่งให้ตกเป็นของแพทยสภา

Sir Edward Coke ผู้พิพากษา เห็นว่า ข้อกำหนดของแพทยสภาที่กำหนดให้ค่าปรับเป็นของแพทยสภาครึ่งหนึ่งนั้นขัดกับหลักการของ common law ที่ว่า ไม่มีบุคคลใดจะพิพากษาในข้อพิพาทที่ตนมีส่วนได้เสีย เพราะการวินิจฉัยของแพทยสภาให้ลงโทษปรับทำให้แพทยสภาได้ประโยชน์จากเงินค่าปรับครึ่งหนึ่งด้วย แพทยสภาจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในเรื่องที่ตนวินิจฉัย ดังนั้น ข้อกำหนดของแพทยสภาจึงไม่มีผลใช้บังคับ เพราะขัดกับหลัก common law

ต่อมา ภายหลังการปฏิวัติอันรุ่งโรจน์ (Glorious Revolution) ในปี 1689 รัฐสภาขึ้นมามีอำนาจสูงสุดตามหลัก “ความสูงสุดของรัฐสภา” (Supremacy of Parliament) ในขณะที่กษัตริย์ถูกจำกัดอำนาจและลดบทบาททางการเมืองลงไป ฝ่ายบริหารซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งของกษัตริย์ก็ถูกจำกัดอำนาจตามไปด้วย

กษัตริย์ไม่ได้เป็นบ่อเกิดแห่งอำนาจทั้งหลายอีกแล้ว รัฐสภาที่ถือเป็นตัวแทนของสามัญชนก็ขึ้นมามีอำนาจแทน ในฐานะเป็นองค์อธิปัตย์โดยแสดงออกผ่านการตรากฎหมาย

เมื่อรัฐสภามีอำนาจสูงสุด กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นก็สูงสุดตามไปด้วย รัฐสภาอาจตรากฎหมายเพื่อยกเว้นกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษรอย่าง common law และ equity ได้ ดังนั้น ความคิดที่ยอมรับว่ามีกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น และศาลมีอำนาจในการตรวจสอบว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นขัดกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมายอื่นจึงไม่เป็นที่ยอมรับในอังกฤษอีกต่อไป

อย่างไรก็ตาม ความคิดดังกล่าวกลับไปปรากฏและเป็นที่ยอมรับในดินแดนอาณานิคมของอังกฤษแทน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสหรัฐอเมริกา

ภายหลังจากประกาศอิสรภาพจากสหราชอาณาจักร อดีต 13 ดินแดนอาณานิคมเดิมของสหราชอาณาจักรที่ตั้งอยู่บนอเมริกาเหนือก็ได้จัดตั้งเป็นประเทศสหรัฐอเมริกา และประกาศใช้รัฐธรรมนูญในปี 1787 ซึ่งถือเป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกของโลก

รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวไม่ได้บัญญัติกลไกการตรวจสอบควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเอาไว้อย่างชัดแจ้ง อย่างไรก็ตาม ในระหว่างการยกร่างรัฐธรรมนูญ ปรากฏความคิดที่จะสร้างกลไกดังกล่าวเช่นกัน เช่น James Madison ได้เสนอให้ศาลมีอำนาจในการยับยั้งกฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญได้ แต่ข้อเสนอของเขาถูกปฏิเสธไป

ใน The Federalist Papers หนังสือรวมบทความจำนวน 54 ชิ้นที่เขียนโดย Alexander Hamilton, James Madison, John Jay และเผยแพร่ในปี 1787 เพื่อใช้ในการรณรงค์ให้สภาของมลรัฐ New York ให้สัตยาบันรัฐธรรมนูญ ได้กล่าวถึงการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายอยู่เหมือนกัน

โดยเฉพาะอย่างยิ่งบทความของ Alexander Hamilton

Hamilton เห็นว่ารัฐสภาอาจกระทำผิดได้ ดังปรากฏให้เห็นมาแล้วจากกรณีรัฐสภาของสหราชอาณาจักร อดีตเจ้าอาณานิคมของสหรัฐอเมริกา ที่ตรากฎหมายกดขี่ดินแดนอเมริกา และเสียงข้างมากในสภาก็อาจใช้อำนาจไปในทางไม่ถูกต้องได้ เพื่อไม่ให้เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นกับรัฐสภาสหรัฐอเมริกา จึงต้องกำหนดให้ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจจำกัด

การตรากฎหมายใดที่ขัดกับรัฐธรรมนูญย่อมไม่สมบูรณ์ และรัฐธรรมนูญซึ่งมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศก็เป็นวัตถุแห่งการตีความของศาลได้ ดังเช่นกฎหมายอื่นๆ ที่ศาลก็เป็นผู้มีอำนาจตีความ

จากความคิดดังกล่าว Hamilton จึงสรุปว่า ศาลเป็นผู้ตีความและให้ความหมายบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญและเป็นผู้ประกันความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

ในบทความลำดับที่ 78 Hamilton ได้ขยายความเพิ่มเติมว่า ถ้าหากมีความขัดแย้งกันระหว่างรัฐธรรมนูญกับรัฐบัญญัติ “กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีลักษณะบังคับและมีศักดิ์สูงกว่าต้องมาก่อน อีกนัยหนึ่งคือ รัฐธรรมนูญต้องมาก่อนรัฐบัญญัติ เจตจำนงของประชาชนต้องมาก่อนเจตจำนงของผู้แทน”

เขาเห็นว่า เมื่อยืนยันว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดแล้ว ถ้ารัฐสภาตรากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญ กฎหมายนั้นก็ต้องสิ้นผลไป นั่นหมายความว่า รัฐธรรมนูญต้องมาก่อนกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น เพราะรัฐธรรมนูญเป็นเจตจำนงของประชาชน แต่กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นเป็นเพียงเจตจำนงของผู้แทนฯ ดังนั้น เจตจำนงของประชาชนจึงต้องเหนือกว่าเจตจำนงของผู้แทนฯ

เขาอธิบายให้ความชอบธรรมแก่ศาลว่า ในบรรดาสามอำนาจ อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่จำกัดที่สุด และอันตรายน้อยที่สุด (The least dangerous branch) จึงควรมอบอำนาจในการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายให้แก่ศาล

สําหรับ Hamilton แล้ว การที่ศาลมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ และไม่ให้นำกฎหมายนั้นมาใช้บังคับ ไม่ได้หมายความว่า ศาลมีสถานะสูงกว่าฝ่ายนิติบัญญัติ แต่ประชาชนซึ่งเป็นผู้แสดงเจตจำนงของตนผ่านรัฐธรรมนูญต่างหากที่มีสถานะสูงที่สุด เมื่อรัฐสภาซึ่งประกอบไปด้วยผู้แทนของประชาชนได้แสดงเจตจำนงของตนออกมาในรูปของกฎหมาย แล้วปรากฏว่ากฎหมายนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญ ศาลก็มีหน้าที่ที่จะต้องเลือกเอารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นเจตจำนงของประชาชนให้อยู่เหนือและมาก่อนกฎหมายซึ่งเป็นเจตจำนงของผู้แทนฯ

อย่างไรก็ตาม Hamilton ได้ยืนยันไว้ในบทความลำดับที่ 81 ว่าในกรณีที่ศาลควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนั้น ศาลต้องใช้อำนาจดังกล่าวอย่างจำกัด

กล่าวคือ ศาลจะวินิจฉัยให้กฎหมายไม่มีผลใช้บังคับก็ต่อเมื่อกฎหมายนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง

ศาลไม่ได้เป็นผู้ถืออำนาจในการตีความเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ

แต่ศาลมีอำนาจในฐานะเป็นผู้ประกันให้มีการเคารพบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญเท่านั้น

และหากศาลเข้ามาล้ำแดนของอำนาจนิติบัญญัติมากจนเกินไป

รัฐสภาก็มีอำนาจในการตอบโต้ศาลด้วยการถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่ง