สมัยผมเป็นนักศึกษาเรียนด้านนิติศาสตร์ เวลาตอบข้อสอบจะมีคำพูดติดปากคำพูดหนึ่งที่ครูอาจารย์สอนสำหรับเขียนตอบข้อสอบเวลาเรามีความเห็นแย้งต่อแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ที่ยกขึ้นในเวลาตอบข้อสอบว่า

“ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาศาล…”

ซึ่งนักศึกษาก็มักจะแซวกันเสมอว่าข้อความที่ต่อท้ายนั้น เป็นเนื้อหาที่เราแสดงความไม่เห็นพ้องต่อคำพิพากษานั้นทั้งสิ้น เรียกได้ว่า ขึ้นต้นด้วยความเคารพ ลงท้ายไม่มีความเคารพเหลืออยู่

อย่างที่เรียนข้างต้นด้วยความเคารพ การแสดงความเห็นต่อคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลเป็นเสรีภาพในแวดวงวิชาการเสมอมา และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญสมัยใหม่แทบทุกฉบับ มิฉะนั้นนักเรียนนิติศาสตร์ทุกท่านคงถูกดำเนินคดีกันหมดยกห้อง เพราะครูอาจารย์มักยกคำพิพากษาที่ท่านไม่เห็นพ้องด้วยมาออกข้อสอบเสมอ ใครไม่อ่านหนังสือเตรียมตัวสอบก็จะหาประเด็นที่อาจารย์ไม่เห็นพ้องด้วยไม่เจอ โดนข้อสอบลงให้หลงทางตอบผิดธงคำตอบ

ในการตอบข้อสอบนั้น ผู้เข้าสอบต้องให้เหตุผลทางกฎหมาย (Legal Reasoning) ให้ตรงกับประเด็นที่ข้อสอบถามหรือที่เรียกว่าประเด็นที่ต้องวินิจฉัย ซึ่งจากประเด็นที่ต้องวินิจฉัยประเด็นหลัก อาจแบ่งออกเป็นประเด็นที่ต้องวินิจฉัยย่อยๆ หลายประเด็น ซึ่งผู้เข้าสอบต้องกำหนดประเด็นให้ถูกต้อง และแสดงเหตุผลทางกฎหมาย แล้วจึงสรุปออกมาเป็นคำตอบ ทำได้ครบถ้วนกระบวนความตามนี้จึงจะได้คะแนน ส่วนจะมากหรือน้อยขึ้นอยู่กับธงคำตอบและความสมบูรณ์ของการให้เหตุผลทางกฎหมาย

ซึ่งในการตอบข้อสอบกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายอาญา กฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญ วิธีการให้เหตุผลและแนวทางการตอบข้อสอบจะมีความแตกต่างกันอย่างชัดเจน เพราะแต่ละประเภทกฎหมายมีปรัชญาอันเป็นรากฐานของความคิดและวิธีคิดแตกต่างกัน

ขอยกตัวอย่าง กฎหมายอาญา เป็นกฎหมายที่มุ่งลงโทษผู้กระทำความผิดที่มีเจตนาอันชั่วร้าย (Mens Rea) และเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจรัฐในการลงโทษผู้กระทำผิด จึงต้องมีขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายมิให้รัฐมีอำนาจมากเกินกว่าที่จำเป็นอันเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกินความจำเป็น

จึงมีหลักดังสุภาษิตกฎหมายภาษาละตินว่า Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali (No crime, no punishment without law) แปลเป็นไทยว่า “ไม่มีการกระทำความผิด ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย”

การตอบข้อสอบกฎหมายอาญาต้องยึดถือหัวใจข้อนี้เสมอ คือ ต้องหาหลักกฎหมายที่กำหนดว่าการกระทำเป็นความผิดให้เจอ และต้องสอดคล้องกับหลักกฎหมายอาญาไม่มีผลบังคับย้อนหลัง (Ex post facto laws) เว้นแต่เป็นคุณ

ส่วนกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นกฎหมายใช้ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน จะเคารพหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนา หรือหลักอิสระทางแพ่ง (Autonomy of Will)

กล่าวคือ ตราบใดที่การแสดงเจตนาของแต่ละบุคคลไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว ย่อมสามารถแสดงเจตนาเพื่อก่อให้เกิดนิติกรรมระหว่างกันได้

และหากไม่มีกฎหมายบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนั้นไว้ ศาลสามารถใช้กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือจารีตประเพณีปรับใช้เพื่อพิจารณาตัดสินคดีในเรื่องนั้นๆ เพื่ออุดช่องว่างทางกฎหมาย

รวมถึงสามารถค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายเพื่อการตีความกฎหมายได้ โดยยึดหลักอำนวยความยุติธรรมเป็นที่ตั้ง ซึ่งแตกต่างจากหลักกฎหมายอาญาอย่างชัดเจน

ส่วนกฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีผู้สนใจเรียนไม่เยอะเท่ากฎหมายหมายแพ่งและกฎหมายอาญา จบมาก็ใช้หาเลี้ยงชีพได้ยากลำบากกว่า

แต่เป็นกฎหมายที่มีความสำคัญเพราะเป็นกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมอำนาจรัฐ

หลักการตอบข้อสอบก็จะมีความแตกต่างกับกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาอย่างมากเพราะพื้นฐานของกฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญเกิดจากสัญญาประชาคม (Social Contract) ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย มอบอำนาจอธิปไตยของตนให้แก่รัฐภายใต้เงื่อนไขว่ารัฐมีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติในการคุ้มครองดูแลประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย

การตอบข้อสอบจึงต้องอาศัยหลักนิติปรัชญาหลายๆ หลักผสมปนเปเข้าด้วยกัน ไม่มีถูก ไม่มีผิด และหัวใจสำคัญของกฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญคือ การมุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน

หลักการของกฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญ มีหลักการมากมาย

อาทิ หลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) แม้ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งก็มิได้หมายความว่าสิทธิและเสรีภาพของประชาชนไม่ได้รับความคุ้มครอง แต่มีกฎหมายที่เป็นจริงอยู่ตามธรรมชาติที่มนุษย์ทุกคนสามารถอ้างถึงได้ หลักการกฎเกณฑ์พื้นฐาน (Grundnorm) อันเป็นจุดสูงสุด แม้แต่กฎหมายรัฐธรรมนูญก็ไม่สามารถขัดหรือแย้งได้

และแม้ไม่มีกฎหมายรัฐธรรมนูญอยู่ในขณะนั้น กฎเกณฑ์พื้นฐานอันเป็นจุดสูงสุดก็ยังคงอยู่ หลักการพลวัตของสังคม การวินิจฉัยคดีต้องคำนึงถึงบริบทของสังคมในขณะนั้นด้วย กฎหมายต้องนำพาความผาสุกให้แก่สังคม หลักการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตย หลักการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจ และยังมีหลักนิติปรัชญาอีกมากมายที่ไม่ได้กล่าวถึง

ซึ่งจะเห็นได้ว่ากฎหมายมหาชนและกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นพื้นที่เปิดกว้างสำหรับการถกเถียงหลักปรัชญา เป็นพื้นที่สำหรับการร่วมกันออกแบบสังคม เป็นพื้นที่สำหรับการแสดงความเห็นทางวิชาการได้อย่างเสรีไม่มีที่สิ้นสุด

ผู้ใดฝืนไม่ให้มีการแสดงความคิดเห็นทางวิชาการโดยเสรีย่อมเป็นผู้ขัดขวางความก้าวหน้าของชาติ

องค์กรหนึ่งที่ผ่านการถกเถียงทางความคิดมาอย่างยาวนานกว่า 30 ปี จึงก่อตั้งตามกฎหมายสำเร็จ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ให้มีอำนาจวินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ตลอดจนวินิจฉัยปัญหาตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ

ซึ่งองค์คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านนิติศาสตร์และผู้ทรงคุณวุฒิด้านรัฐศาสตร์รวมกัน เพื่อพิจารณาวินิจฉัยในแง่มุมของกฎหมายและแง่มุมของการปกครองประเทศ

ขอยกคดีที่สังคมให้ความสนใจในอดีตจนถึงปัจจุบันที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัย/คำสั่ง/มติ เริ่มจากคดีซุกหุ้น ศาลรัฐธรรมนูญมีมติให้อดีตนายกรัฐมนตรีพ้นผิดด้วยคะแนนเสียง 8:7 ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 20/2544 เมื่อวันที่ 3 สิงหาคม 2544

มีข้อความตอนหนึ่งระบุว่า “เมื่อเจ้าของหุ้นที่แท้จริงซึ่งเป็นคู่สมรสผู้ถูกร้องยังไม่รู้ จะรับฟังได้อย่างไรว่า ผู้ถูกร้องต้องรู้ถึงการไม่แจ้งหุ้นเหล่านั้นไว้ในบัญชีฯ” ซึ่งคำวินิจฉัยครั้งนี้นมีการวิพากษ์วิจารณ์กันอย่างกว้างขวาง ว่าระหว่างเจตจำนงของประชาชนที่ลงคะแนนเสียงเลือกตั้ง กับการกระทำอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายรัฐธรรมนูญสิ่งใดมีคุณค่ามากกว่าสิ่งใดกัน เพราะมีหนึ่งในตุลาการที่วินิจฉัยทำคำวินิจฉัยส่วนตนว่าผู้ร้องทำผิดแต่เอาผิดไม่ได้เพราะขัดต่อเจตจำนงของประชาชนที่เลือกตั้งเข้ามาก

คดียุบพรรคไทยรักไทยและ 3 พรรคเล็ก คดียุบพรรคพลังประชาชน พรรคชาติไทย และพรรคมัชฌิมาธิปไตย คดียุบพรรคไทยรักษาชาติ คดียุบพรรคอนาคตใหม่ นำไปสู่ข้อถกเถียงว่า พรรคการเมืองอันเป็นองค์กรทางการเมืองของภาคประชาชน ศาลและกฎหมายรัฐธรรมนูญมีอำนาจยุบองค์กรเหล่านั้นหรือไม่ เพราะในประเทศที่พัฒนาแล้วหลายๆ ประเทศที่เป็นแบบอย่างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยมีข้อห้ามยุบพรรคการเมือง และเมื่อเปรียบเทียบกับคดียุบพรรคประชาธิปัตย์ทั้งสองครั้งทั้งสองคดี ศาลรัฐธรรมนูญกลับยกเหตุผลทางเทคนิค อันเกิดจากข้อบกพร่องของนายทะเบียนพรรคการเมืองและยกคำร้องยุบพรรคโดยมิได้วินิจฉัยตามหลักการที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนแต่อย่างใด

กรณีคดีรถไฟความเร็วสูงของอดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมที่แข็งแกร่งที่สุดในปฐพี จนกว่าให้เกิดวลีเด็ดจากองค์กรศาลรัฐธรรมนูญว่า “ถนนลูกรังให้หมดไปจากประเทศไทยก่อน”

วลีนี้ ด้วยความเคารพอย่างยิ่ง ข้าพเจ้าไม่อาจเห็นฟ้องกับวลีดังกล่าวเพราะวลีดังกล่าวขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยอย่างชัดเจน การกำหนดความสำคัญในการพัฒนาประเทศก่อนหรือหลังเป็นอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร ส่วนฝ่ายตุลาการมีหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจดังกล่าว ไม่มีอำนาจกำหนดนโยบายการบริหารประเทศ เหตุเพราะฝ่ายตุลาการมิได้รับสัญญาประชาคมจากประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย

คดีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเรื่องที่มาของวุฒิสมาชิกไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 15-18/2556 มีการหยิบยกเหตุผลทางเทคนิคเรื่องการเสียบบัตรแสดงตนและลงมติแทนผู้อื่นและให้เหตุผลในคำวินิจฉัยว่า “การแก้ไขที่มาของสมาชิกวุฒิสภาให้มาจากการเลือกตั้งเพียงทางเดียว…เป็นการทำลายลักษณะและสาระสำคัญของระบบสองสภาให้สูญสิ้นไป”

ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ประเทศไทยมิใช่ต้นแบบการปกครองในระบบรัฐสภา และหลายประเทศก็มีการเลือกตั้งวุฒิสมาชิกเพียงทางเดียว อีกทั้งการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ต้องผ่านกระบวนการจัดทำประชาพิจารณ์ในลำดับต่อไป คำวินิจฉัยดังกล่าวเท่ากับเป็นการปิดกั้นการแสดงเสรีภาพของประชาชนในการกำหนดเนื้อหาและรูปแบบขององค์กรทางการเมืองและรัฐธรรมนูญ

คดีบ้านพักหลวง คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 29/2563 เมื่อวันที่ 2 ธันวาคม 2563 ในคำวินิจฉัยดังกล่าววินิจฉัยว่า นายกรัฐมนตรีมีสถานะเป็นอดีตผู้บัญชาการทหารบกอีกสถานะหนึ่ง และยกระเบียบกองทัพบกขึ้นสนับสนุนเหตุผลในคำวินิจฉัยแทนที่กฎหมายรัฐธรรมนูญ

ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ข้าพเจ้าไม่อาจเห็นพ้องด้วย เพราะเมื่อบุคคลใดบุคคลหนึ่งได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีอันเป็นตำแหน่งประมุขของฝ่ายบริหารแล้วย่อมยุติสถานะอื่นลงทั้งสิ้น เพราะการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีนั้นเป็นการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีของชาติ ไม่ใช่นายกรัฐมนตรีของกองทัพบก ซึ่งสอดคล้องกับแนวปรัชญาของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ที่กำหนดให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเมื่อได้รับการเลือกตั้งแล้ว ย่อมเป็นผู้แทนฯ ของคนทั้งชาติ มิใช่ผู้แทนของกลุ่มบุคคลที่ลงคะแนนให้เท่านั้น

และการยกกฎหมายระดับอนุบัญญัติระดับระเบียบกองทัพบกขึ้นให้เหตุผลในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ แทนหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือหลักนิติปรัชญา เป็นสิ่งที่ขัดแย้งกับแนวทางการตอบข้อสอบในระดับมหาวิทยาลัยอย่างมาก

ล่าสุดเมื่อวันที่ 30 กันยายน 2565 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย 6:3 ให้เริ่มนับวาระดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2560 มีผลบังคับใช้

ด้วยความเคารพอย่างยิ่ง ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญฉบับแรก พ.ศ.2475 ปัจจุบัน พ.ศ.2565 เป็นระยะเวลา 90 ปีเต็ม ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย รวมทั้งสิ้น 20 ฉบับ หารเฉลี่ยแล้ว ตกฉบับละ 4.5 ปี/ฉบับ

นั่นหมายความว่าข้อกฎหมายรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้นายกรัฐมนตรีสามารถดำรงตำแหน่งได้ไม่เกิน 8 ปีนั้น อาจไม่ถูกบังคับใช้ เป็นการตีความกฎหมายตรงข้ามกับหลักปรัชญาการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างชัดเจน และละเมิดต่อเจตนารมณ์ของประชาชนที่ลงประชามติรับรองรัฐธรรมนูญฉบับนี้ อันนำไปสู่การลุกขึ้นขับไล่รัฐบาลในที่สุด

ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ข้าพเจ้ามิอาจเห็นฟ้องกับคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญด้วยเหตุผลที่ข้าพเจ้าได้กราบเรียนข้างต้น ถึงเวลาแล้วหรือยังที่องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการจะต้องยึดโยงกับประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย

สะดวก ฉับไว คุ้มค่า สมัครสมาชิกนิตยสารมติชนสุดสัปดาห์ได้ที่นี่https://t.co/KYFMEpsHWj

— MatichonWeekly มติชนสุดสัปดาห์ (@matichonweekly) July 27, 2022