หลายสิบปีมาแล้ว นักกฎหมายชื่อดังท่านหนึ่งบอกผมว่า นิยามว่ากฎหมายคืออะไร ที่ชัดเจนที่สุดคือ “คำสั่งของรัฐ” แต่ท่านก็บอกผมด้วยว่า ศาสตราจารย์กฎหมายมีชื่อเสียงชาวฝรั่งเศสท่านหนึ่ง ซึ่งผมลืมชื่อไปแล้วได้ตั้งคำถามว่า “คำสั่งของรัฐ” หรือกฎหมายนั้น แตกต่างจาก “คำสั่งของโจร” โดยเนื้อหาสาระอย่างไร นักกฎหมายท่านนั้นบอกผมว่าเป็นเรื่องที่ให้คำตอบกระจ่างชัดไม่ได้ จึงเถียงกันได้ไม่รู้จบ

โดยไม่เคยเรียนกฎหมายเลย ผมอยากเข้าไปสู่การถกเถียงอันนี้บ้างครับ

ผมคิดว่ามีความแตกต่างระหว่างคำสั่งของรัฐกับคำสั่งของโจรที่สำคัญมีอยู่ 4 อย่าง หรือพูดอีกอย่างหนึ่งก็คือ กฎหมายจะเป็นกฎหมายได้ ไม่ใช่เพราะมีอำนาจรัฐหนุนหลังอยู่เท่านั้น แต่ต้องประกอบด้วยเงื่อนไขอื่นด้วย จึงทำให้กฎหมายเป็นที่ยอมรับในหมู่ประชาชนว่าเป็นกฎหมาย

ประการแรก กฎหมายหรือคำสั่งของรัฐต้องประกอบด้วยศีลธรรม

ผมไม่ได้หมายถึงศีลในศาสนา แต่ผมหมายถึงพฤติกรรมที่คนทั่วไปในสังคมนั้นเห็นว่าถูกต้องหรือดีงาม บางเรื่องก็อาจเกี่ยวกับคำสอนทางศาสนา บางเรื่องก็ไม่เกี่ยว

เช่น เรามีกฎหมายที่รอนสิทธิเสมอภาคของผู้หญิงมามาก ล้วนได้รับการยอมรับเชื่อถือจากประชาชน แต่วันหนึ่ง “ศีลธรรม” ทางเพศเปลี่ยนไป จึงมีคนจำนวนมากขึ้น ทั้งผู้หญิงและผู้ชาย ที่เห็นว่ากฎหมายเหล่านั้นไม่ประกอบด้วยความยุติธรรมทางเพศ ไม่ควรมีอยู่หรือบังคับใช้เป็นอันขาด

ประการที่สอง ด้วยเหตุดังกล่าว “ศีลธรรม” ที่ผมกล่าวถึงข้างต้นจึงคาบเกี่ยวอยู่กับค่านิยม ผมแยกออกมาต่างหากเพื่อหมายถึงอะไรที่เปลี่ยนได้เร็วกว่า “ศีลธรรม” เสียอีก แม้กระนั้นมันก็มีพลังนะครับ รัฐออกคำสั่งใดที่ฝืนค่านิยมมากๆ ก็มักทำให้คำสั่งนั้นไม่อาจใช้บังคับได้จริง หรือต้องลงทุนอย่างมากในการบังคับใช้ เช่น เปลืองตำรวจ, เบี้ยเลี้ยง, กล้องวงจรปิด, การตรวจสอบภาพในกล้อง ฯลฯ จนหมดกำลังจะบำบัดทุกข์บำรุงสุขด้านอื่นๆ ของประชาชน

เช่น ห้ามผู้ชายไว้ผมยาว ห้ามนุ่งกางเกงยีนส์ ห้ามนุ่งโสร่ง, ห้ามสวมหมวกกะปิเยาะห์ หรือห้ามหญิงมีเพศสัมพันธ์ก่อนสมรส ฯลฯ ทั้งหมดนี้ล้วนเคยมีคำสั่งของรัฐไทย ตรงๆ หรือกลายๆ มาแล้วทั้งนั้น แต่โชคดีที่ส่วนใหญ่แล้ว รัฐไม่มีศักยภาพจะบังคับใช้ได้จริงจังนัก อย่างมากก็ไม่อนุญาตให้เข้าสถานที่ราชการ (แต่ประชาชนก็เห็นอยู่แล้วว่า ชีวิตที่มีความสุขคือชีวิตที่ไม่ต้องเข้าสถานที่ราชการ) จึงทำให้ไม่เกิดจลาจลขึ้นเพราะกฎหมายที่ไม่ใช่กฎหมาย

ประการที่สาม แม้เป็นคำสั่งรัฐที่มีคุณสมบัติครบตามที่กล่าวข้างต้น รัฐก็ต้องมีกำลังอำนาจเพียงพอจะบังคับใช้ได้จริง ปราศจากกำลังอำนาจดังกล่าว คำสั่งของรัฐก็เหมือนสั่งขี้มูก

ผมอยากให้เข้าใจเรื่องกำลังอำนาจของรัฐให้ชัด อย่าคิดง่ายๆ เหมือนกำลังอำนาจในซ่องโจรนะครับ แต่ต้องหมายถึงต้องมีตำรวจซึ่งเป็นที่เคารพของประชาชน เมื่อใครคนใดคนหนึ่งถูกตำรวจจับกุมเพราะละเมิดคำสั่งของรัฐ คนอื่นๆ ต้องไว้วางใจว่า เขาละเมิดคำสั่งจริง ไม่ใช่เพราะตำรวจหาทางจะรีดไถ, จับแพะ, ทำตามคำสั่งนายไม่ใช่คำสั่งรัฐ หรือเดินสะดุดคนร้ายเอง ไม่ใช่สืบสวนจนตามไปจับได้ ฯลฯ

คดีไปถึงอัยการ ก็ต้องมีอัยการซึ่งสั่งคดีตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมายจริง ไม่ใช่เพียงแต่ “เป่า” ขึ้นไปข้างบน หรือเป็นเพียงไยแมงมุม แมลงตัวใหญ่ย่อมบินผ่านไปได้ หรือสั่งคดีตาม “นโยบาย” ของผู้มีอำนาจ ฯลฯ

ขึ้นไปถึงศาล ก็ต้องเป็นที่เชื่อถือโดยทั่วไปว่า ศาลเป็นอิสระจากอำนาจอื่นทั้งหมด ไม่ใช่เป็นอิสระจากกฎหมาย แต่สยบยอมต่ออำนาจอื่น ศาลให้โอกาสแก่จำเลยหรือคู่ความ อย่างเท่าเทียมกันเพื่อประเมินน้ำหนักของคดีได้อย่างเที่ยงธรรม

ผมขอเรียกกำลังอำนาจของรัฐเช่นนี้ว่า กำลังอำนาจสุจริต

กำลังอำนาจสุจริตไม่มีในซ่องโจรนะครับ ในซ่องโจรมีแต่อำนาจ “เด็ดขาด” (ที่คนไทยชอบ) แต่น่าประหลาดนะครับ อำนาจเด็ดขาดทั้งหลายในโลกนี้ เมื่อวิเคราะห์ลงไปให้ละเอียดในแต่ละกรณีแล้ว เป็นอำนาจที่ต้องเลือกปฏิบัติเสมอ เพราะใครจะมีอำนาจเด็ดขาดได้ด้วยกำปั้นของตัวคนเดียว ย่อมเป็นไปไม่ได้ จำเป็นต้องรวมกำปั้นของพรรคพวกหรือบริวารไว้ด้วยเสมอจึงสามารถ “เด็ดขาด” ได้ ดังนั้น คำสั่งของรัฐ “เด็ดขาด” จึงไม่เคยเป็นสากลแก่พลเมืองทุกคน มีคนที่ได้รับยกเว้นเสมอ และมักจะมากเสียด้วย ในซ่องโจรเป็นอย่างนั้น, ในรัฐเผด็จการเป็นอย่างนั้น, ในรัฐสมบูรณาญาสิทธิ์เป็นอย่างนั้น, ในรัฐคณาธิปไตยก็ยิ่งเป็นอย่างนั้นใหญ่ ชื่อของมันก็บอกอยู่ทนโท่แล้ว

สรุปก็คือ อำนาจเด็ดขาดเฉยๆ ไม่อาจเป็นกำลังอำนาจของรัฐ หรืออำนาจสุจริตไปได้

ประการสุดท้าย โทษที่บัญญัติให้แก่การละเมิดคำสั่งของรัฐต้องมีความสมดุลอย่างเป็นธรรมกับความผิด ถ้าบัญญัติไว้หนักหนาสาหัสเกินไป ผู้ละเมิดคำสั่งของรัฐก็จะหาทางหลบหนี (ไปต่างประเทศหรือสินบนหรือเส้นสาย) ซึ่งยิ่งทำให้พลังที่ค้ำจุนกำลังอำนาจของรัฐอ่อนแอลง

การลงโทษที่สมดุลและเป็นธรรมนี้ต้องรวมถึงสภาพของการรับโทษด้วย เช่น หากคุกคือการจำลองนรกมาไว้บนโลก ถึงจะถูกตัดสินจำคุกเพียง 3 เดือน ก็ต้องถือว่าโทษที่ได้รับนั้นหนักหนาสาหัสจนขาดความสมดุลอย่างเป็นธรรม ผมทราบครับว่าในฐานะมนุษย์ขี้เหม็นด้วยกัน เราเข้าไม่ถึงความสมดุลและเป็นธรรมที่สัมบูรณ์หรอกครับ (สมมุติว่ามันมีจริงนะครับ) แต่เราอาจแสวงหามันได้ด้วยคติง่ายๆ ของชาวบ้านที่ว่าให้เอาใจเขามาใส่ใจเราเท่านั้น อันที่จริงการต้องโทษจำขังนั้น ไม่ว่าจะสั้นหรือยาวก็เป็นภาระอันหนักในการใช้ชีวิตต่อไปทั้งนั้น และนั่นเป็นโทษที่หนักหนาสาหัสไม่น้อยอยู่แล้วในตัวของมันเอง

อยากแก้แค้นให้สาแก่ใจไปทำไม เพราะผลบั้นปลายจริงๆ ก็ย้อนกลับมาสู่ตัวเราเอง ด้วยเหตุแห่งความเสื่อมโทรมของกำลังอำนาจรัฐนับตั้งแต่ตำรวจขึ้นไปถึงศาลและคุก

อานุภาพของกฎหมายนั้นเกิดขึ้นจากคุณสมบัติสี่ข้อข้างต้น ไม่ใช่เพราะเป็นคำสั่งของรัฐเท่านั้น (อานุภาพนะครับ ไม่ใช่อภินิหาร ซึ่งบั่นรอนอานุภาพของกฎหมายลงอย่างไม่มีอะไรเทียบได้) อานุภาพนั้นทำให้เกิดความกลัว (ซึ่งนักกฎหมายมักเห็นว่าเป็นความรู้สึกที่ “เถื่อน” ไปสักหน่อย จึงมักใช้คำว่า “ยำเกรง” แต่ในที่นี้ผมขอใช้คำว่ากลัวต่อไป เพราะผมเชื่อว่ามนุษย์มีความเถื่อนเป็นพื้นฐานที่ไม่เคยสยบต่ออารยธรรมใดๆ) โทษทัณฑ์ต่างๆ ซึ่งบัญญัติไว้ลงโทษผู้ละเมิดคำสั่งของรัฐไม่ทำให้เกิดความกลัวได้เท่ากับคุณสมบัติสี่ข้อของกฎหมาย โทษทัณฑ์ของรัฐก็เหมือนกับโทษทัณฑ์ของนายโจร หลบได้หนีได้ด้วยวิธีต่างๆ เช่น เป็นน้องเมียนายโจรเสียอย่าง โอกาสที่จะต้องรับโทษทัณฑ์ก็น้อยลงไปมากแล้ว ยังไม่พูดถึงการหลบหนีด้วยการเกาะกลุ่มต่อรอง, หนีออกไปจากซ่องโจร หรือติดสินบน ฯลฯ อันล้วนเป็นเหตุให้ซ่องโจรทั้งหลายรูปแบบไม่เคยตั้งมั่นได้อย่างมั่นคงยั่งยืนเหมือนรัฐ

ทำไมคนจึงกลัวคุณสมบัติสี่ข้อยิ่งกว่าโทษทัณฑ์จากรัฐ ผมคิดว่าทั้งสี่ข้อนั้นอยู่ในใจคน ในขณะที่คุกอยู่ข้างนอก เราไม่อาจหนีอะไรที่อยู่ในใจของเราเองไปได้หรอกครับ

ในครึ่งหลังของรัชกาลที่แล้ว ผมคิดว่าคนกลัวความผิด ม.112 อย่างยิ่ง ทั้งๆ ที่ทั้งบัญญัติและการบังคับใช้ปราศจากคุณสมบัติ 4 ข้อดังกล่าวโดยสิ้นเชิง ที่กลัวไม่ใช่เพราะต้องติดคุกหัวโต แต่เพราะสังคมทำประหนึ่งยอมรับว่าบัญญัติและการบังคับใช้นั้นถูกต้องเป็นธรรมแล้ว ดังนั้น แม้เมื่อพ้นโทษ ก็ยังต้องรับทัณฑ์ทางสังคมไปอย่างไม่รู้จะจบจะสิ้นลงเมื่อไร

เปรียบเทียบกับปัจจุบัน ซึ่งบัญญัติก็ยังไม่ได้เปลี่ยนแปลงแต่อย่างไร ซ้ำการบังคับใช้ก็ดูจะแย่ลงกว่าเดิมเสียอีก แต่ขอให้สังเกตว่าความกลัวหายไปเสียแล้ว ยิ่งจับกุมดำเนินคดีกับผู้คนมากขึ้น แทนที่กรณีการละเมิดคำสั่งจะลดลง กลับเพิ่มขึ้นและดูเหมือนประพฤติกันเป็นปรกติด้วย ต่างเชื่อว่าไม่มีอะไรผิด ถ้าจะมี ก็มีแต่คำสั่งของรัฐนั่นแหละที่ผิด

ความกลัวจึงเป็นอานุภาพที่แท้จริงของคำสั่งของรัฐ ในซ่องโจรผู้คนก็กลัวคำสั่งของนายโจร แต่กลัวว่าจะถูกจับได้ ไม่ใช่ความกลัวที่แฝงอยู่ในสำนึกอย่างคำสั่งของรัฐ

ไม่เฉพาะแต่ ม.112 ในกฎหมายอาญา ผมคิดว่าในปัจจุบันทุกมาตราในหมวดความผิดต่อความมั่นคงแห่งรัฐ (จาก ม.107-129) มักถูกเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรมนำมาใช้เพื่อเป้าหมายอื่น โดยเฉพาะทางการเมือง ไม่ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย พูดอีกอย่างหนึ่งก็คือ ทำให้กฎหมายขาดฐานทางศีลธรรม, ค่านิยม, กำลังอำนาจสุจริต และความสมดุลแห่งโทษทัณฑ์

ดังที่กล่าวแล้วว่า เงื่อนไขเหล่านี้เป็นปัจจัยสำคัญให้เกิดกำลังอำนาจของรัฐเสียยิ่งกว่าอาวุธยุทธภัณฑ์, กำลังเจ้าหน้าที่ หรือคุกตะราง เพราะทำให้เกิดความกลัวคำสั่งของรัฐในจิตใจของผู้คน รัฐไม่ได้ตั้งอยู่ด้วยกำลังทางกายภาพอย่างเดียว แต่ตั้งอยู่ได้เพราะประชาชนยอมรับและยำเกรง “คำสั่งของรัฐ” ต่างหาก

ด้วยเหตุดังนั้น การบังคับใช้กฎหมายโดยขาดปัจจัยทั้งสี่ที่กล่าวแล้ว จึงเป็นการบ่อนทำลายกำลังอำนาจของรัฐโดยตรง ยิ่งใช้บ่อยด้วยข้อหาที่ฟังดูเป็นเรื่องตลก ซ้ำยังต้องรับโทษทัณฑ์ในระหว่างพิจารณาคดี (เพราะไม่ได้รับสิทธิประกันตัว) ก็เท่ากับบ่อนทำลายยิ่งกว่ากำลังอำนาจของรัฐ แต่เป็นการทำลายรัฐลงเลยทีเดียว

รัฐคือคู่ตรงข้ามของซ่องโจร รัฐจึงมีภาระหลักในการพิสูจน์ว่าตัวเป็นรัฐไม่ใช่ซ่องโจร ผู้มีอำนาจในรัฐ ไม่ว่าจะได้อำนาจนั้นมาด้วยวิธีใด ต้องพิสูจน์ให้เป็นที่ประจักษ์อยู่เสมอว่าตนไม่ใช่นายโจร เมื่อไรที่รัฐกลายเป็นซ่องโจร เหตุผลที่เราควรรวมตัวกันเป็นพลเมืองของรัฐก็หมดไป

กล่าวโดยสรุป ที่เรียกกันว่านิติรัฐหรือนิติธรรมนั้น ผมคิดว่าประกอบด้วยเงื่อนไขสามประการ หนึ่งคือกำลังอำนาจสุจริตของรัฐ, ความเสมอภาคเท่าเทียม และระเบียบสาธารณะ (Public Order)

ผมขออธิบาย “ระเบียบสาธารณะ” ในนิติธรรมไว้ด้วยว่า ไม่ได้หมายถึงกฎเกณฑ์ต่างๆ ที่บังคับใช้เพื่อให้เกิดระเบียบขึ้นในสังคม ข้อนั้นในซ่องโจรก็มีเหมือนกัน แต่หมายความถึงความสามารถของผู้คนที่อาจคาดการณ์ได้อย่างถูกต้องว่า ทำอะไรแล้วจะได้ผลอะไร (ในทางกฎหมาย) แน่นอนว่าความสามารถคาดการณ์ได้ (predictability) ร้อยเปอร์เซ็นต์ไม่มีในโลกนี้ แต่ต้องคาดการณ์ได้เป็นสัดส่วนที่สูงมากเสียจนเหมือนไม่มีพลาดเลย

ตราบเท่าที่ความสามารถคาดการณ์ได้หรือระเบียบสาธารณะยังมีอยู่ ความกลัวคำสั่งของรัฐย่อมบังเกิด เช่นเดียวกับเสรีภาพก็บังเกิดเช่นกัน เพราะทุกคนรู้ขอบเขตอำนาจของตนเองว่าแค่ไหนจึง “ถูก” (Rights ในภาษาอังกฤษ) หรือสิทธิในภาษาไทย ซึ่งโบราณท่านใช้ในความหมายถึงอำนาจ