ในตอนก่อน ได้บรรยายถึงคดีเกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ซึ่งแบ่งเป็นสองประเภท

ได้แก่ การควบคุมแบบนามธรรม (abstract control) ที่ได้กล่าวไปแล้ว

ในตอนนี้จะอธิบายถึงการควบคุมแบบรูปธรรม

 

การควบคุมแบบรูปธรรม (concrete control) เกิดขึ้นในกรณีที่กฎหมายกำลังจะถูกนำไปใช้บังคับแก่คดี และคู่ความในคดีหรือศาลเห็นเองว่ากฎหมายนั้นน่าจะขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญของทุกประเภทต่างก็มีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในแบบรูปธรรมทั้งสิ้น

นอกจากคดีเกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายแล้ว ยังมีคดีประเภทอื่นๆ อีกด้วย ซึ่งรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศนั้น อาจกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาคดีประเภทเหล่านี้แตกต่างกันไป

คดีเกี่ยวกับการชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญได้ก่อตั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และกำหนดอำนาจให้แก่องค์กรตามรัฐธรรมนูญไว้ ซึ่งเป็นไปได้ว่าเมื่อองค์กรตามรัฐธรรมนูญใช้อำนาจของตนแล้วอาจเกิดความขัดแย้งกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่นๆ เมื่อเกิดความขัดแย้งในเรื่องอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญเช่นนี้ จึงจำเป็นต้องกำหนดให้มีองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดว่า เป็นอำนาจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญใดกันแน่

ในรัฐธรรมนูญของหลายประเทศ ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการชี้ขาดความขัดแย้งดังกล่าวนี้ เช่น เยอรมนี สเปน และอิตาลี เป็นต้น

ในคดีประเภทนี้ จำเป็นต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นเสียก่อนว่าอะไรคือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ

อาจกล่าวได้ว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญก็คือองค์กรที่เข้าไปมีส่วนในการใช้อำนาจในระดับรัฐธรรมนูญ ซึ่งโดยหลักแล้ว ได้แก่ รัฐสภา และรัฐบาล

ในบางประเทศอาจรวมพวกองค์กรปกครองตนเองเข้าไปด้วย เช่น สเปน นอกจากนี้ ยังมีประมุขของรัฐซึ่งอาจจะเป็นพระมหากษัตริย์หรือประธานาธิบดีก็ได้

ความขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญสามารถเกิดขึ้นได้ใน 2 รูปแบบ คือ กรณีที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญทั้งสององค์กรต่างเห็นว่าตนมีอำนาจ (positive conflict) และกรณีที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญทั้งสององค์กรต่างปฏิเสธว่าอำนาจไม่ใช่ของตน (negative conflict)

ในฝรั่งเศส คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจในคดีประเภทนี้ เมื่อเกิดความขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญขึ้นมา ก็ไม่จำเป็นต้องมีองค์กรใดมาทำหน้าที่ชี้ขาด แต่ปล่อยให้แต่ละองค์กรใช้อำนาจนั้นได้เอง หากองค์กรอื่นไม่เห็นด้วย ก็ต้องหาวิธีการใช้อำนาจตอบโต้เอง

มีเพียงกรณีเดียวเท่านั้นที่พอใกล้เคียง รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส มาตรา 34 กำหนดให้รัฐสภามีอำนาจตรากฎหมายในเรื่องที่ระบุเอาไว้

ส่วนเรื่องอื่นๆ ในมาตรา 37 กำหนดให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจในการตรากฎหมาย เมื่อมีการแบ่งแดนแห่งอำนาจในการตรากฎหมายของรัฐสภาและฝ่ายบริหารแล้วก็อาจเกิดความขัดแย้งหรือโต้เถียงกันได้ว่าอำนาจในการตรากฎหมายเรื่องใดเรื่องหนึ่งนั้นเป็นอำนาจของรัฐสภาหรือฝ่ายบริหาร

ซึ่งรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาด

 

คดีเกี่ยวกับการฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเพื่อคุ้มครองสิทธิ ประเทศเยอรมนีเป็นต้นตำรับของคดีที่เปิดโอกาสให้บุคคลฟ้องตรงไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อคุ้มครองสิทธิหรือที่เรียกว่า “การร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญ” จากนั้น สเปนและประเทศในแถบละตินอเมริกาได้นำไปใช้ โดยเรียกว่า คำร้อง amparo

อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่าปัจเจกบุคคลสามารถเสนอคำร้องตรงไปยังศาลรัฐธรรมนูญได้เสมอ รัฐธรรมนูญกำหนดเงื่อนไขสำคัญไว้ว่า ปัจเจกบุคคลมีสิทธิเสนอคำร้องได้ก็ต่อเมื่อบุคคลที่ถูกองค์กรของรัฐละเมิดสิทธินั้น ได้ใช้ช่องทางอื่นๆ ตามกฎหมายจนครบถ้วนทั้งหมดแล้ว เพราะหากเปิดโอกาสให้บุคคลร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรงโดยปราศจากเงื่อนไข ก็อาจทำให้มีจำนวนคำร้องเข้าสู่ศาลรัฐธรรมนูญมาก และศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีอำนาจมากจนเกินไป

คดีเกี่ยวกับการเลือกตั้ง ระบบกฎหมายฝรั่งเศสกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับการโต้แย้งการเลือกตั้ง โดยเฉพาะกรณีการเลือกตั้งระดับชาติ อันได้แก่ การเลือกตั้งประธานาธิบดี ส.ส. ส.ว. และการออกเสียงประชามติ

คดีเกี่ยวกับการยุบพรรคการเมือง ระบบกฎหมายเยอรมันกำหนดให้คดีเกี่ยวกับการยุบพรรคการเมืองอยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ

คดีเกี่ยวกับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญในบางประเทศต้องรับบทบาทในคดีเกี่ยวกับประธานาธิบดี เช่น ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียมีอำนาจพิจารณาความผิดทางอาญาของประธานาธิบดี

หรือกรณีเกาหลีใต้ ภายหลังจากสภาลงมติถอดถอนประธานาธิบดีออกจากตำแหน่งแล้ว ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอีกครั้งหนึ่ง

 

คดีเกี่ยวกับการพิทักษ์รัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญรับรองสิทธิและเสรีภาพให้แก่บุคคล อย่างไรก็ตาม หากบุคคลใช้สิทธิและเสรีภาพนั้นเพื่อล้มล้างระบบการปกครองหรือทำลายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญก็จำเป็นต้องมีกลไกในการป้องกันตนเอง ในกรณีที่บุคคลใช้สิทธิและเสรีภาพไปทำลายระบบการปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจสั่งห้ามหรือระงับสิทธิเสรีภาพของบุคคลนั้น ในกรณีที่เป็นการกระทำของพรรคการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจสั่งยุบพรรคดังกล่าวด้วย

หากพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง การใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญมีโอกาสปะทะขัดแย้งกับองค์กรที่มาจากการเลือกตั้งอยู่เสมอ

จึงเกิดปัญหาต้องพิจารณาต่อไปว่า

ศาลรัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยมากน้อยเพียงใดในการปฏิบัติภารกิจดังกล่าว?

ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่ไม่สอดคล้องกับประชาธิปไตยหรือไม่?

ต่อประเด็นปัญหานี้ เราอาจอธิบายได้

ดังนี้

ประการแรก ระบอบประชาธิปไตยเรียกร้องให้ยึดถือตามเสียงข้างมาก และต้องเคารพเสียงข้างน้อย เปิดโอกาสให้เสียงข้างน้อยได้โต้แย้งเสียงข้างมาก เพื่อในวันหนึ่งเสียงข้างน้อยจะได้มีโอกาสกลับมาเป็นเสียงข้างมาก

ศาลรัฐธรรมนูญเป็นหนึ่งในกลไกที่เปิดโอกาสให้เสียงข้างน้อยได้โต้แย้งเสียงข้างมากว่ากฎหมายที่เสียงข้างมากลงมติให้ความเห็นชอบนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ กลไกเช่นนี้ช่วยทำให้ประชาธิปไตยสมบูรณ์มากขึ้น

ประการที่สอง กฎหมายเป็นเจตจำนงของประชาชน ซึ่งแสดงออกผ่านการตรากฎหมายโดยผู้แทนซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชน อย่างไรก็ตาม กฎหมายที่จะถือเป็นเจตจำนงของประชาชนนั้น ไม่ใช่เป็นกฎหมายอะไรก็ได้ แต่ต้องเป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

เพราะในระบอบประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญคือสิ่งที่ถูกสถาปนาขึ้นโดยประชาชน ดังนั้น กฎหมายที่ตราโดยผู้แทนประชาชนจะถือเป็นเจตจำนงของประชาชนอย่างแท้จริงได้นั้น ต้องสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นเจตจำนงของประชาชนเช่นกัน

ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรรักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐธรรมนูญสถาปนาโดยประชาชน และรัฐสภาเกิดขึ้นได้เพราะรัฐธรรมนูญก่อตั้งขึ้นให้ทำหน้าที่ตรากฎหมาย การใช้อำนาจตรากฎหมายของรัฐสภาซึ่งเป็นเพียงผู้แทนประชาชน จึงต้องไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญซึ่งประชาชนเป็นผู้สถาปนาขึ้น

ประการที่สาม เพื่อทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย จึงจำเป็นต้องกำหนดให้ที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชน ดังจะเห็นได้จาก รัฐสภาและรัฐบาลซึ่งเป็นผู้แทนของประชาชน เป็นองค์กรผู้คัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ ยังมีกลไกให้รัฐสภามีอำนาจถอดถอนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญออกจากตำแหน่งอีกด้วย

ประการที่สี่ แม้รัฐธรรมนูญกำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลเป็นที่สุด และผูกพันทุกองค์กร แต่ระบบรัฐธรรมนูญก็ได้สร้างการตรวจสอบถ่วงดุลศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ผ่านกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญ

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายฉบับหนึ่งที่รัฐสภาตราขึ้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ รัฐสภาอาจโต้แย้งโดยเข้าไปแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อกำหนดว่าเนื้อหาที่อยู่ในกฎหมายนั้นไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญได้

เช่น รัฐสภาลงมติผ่านกฎหมายอนุญาตให้คนเพศเดียวกันสมรสกัน ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ รัฐสภาอาจโต้แย้งคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้โดยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อรับรองสิทธิในการสมรสของคนเพศเดียวกันไว้ในรัฐธรรมนูญ

ผลที่ตามมา คือ หากมีการตรากฎหมายอนุญาตให้คนเพศเดียวกันสมรสกันได้อีกครั้ง ก็จะไม่มีปัญหาขัดต่อรัฐธรรมนูญอีกต่อไป

การถ่วงดุลศาลรัฐธรรมนูญผ่านกลไกการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนี้ คือ การกลับไปหาอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และยืนยันว่าอำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้เป็นอำนาจในระดับที่รับมาจากรัฐธรรมนูญเท่านั้น