ในตอนที่แล้ว เราได้บรรยายถึงความคิดของ Hans Kelsen เกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญจบไปแล้ว ในตอนนี้ จะกล่าวถึงความคิดของ Carl Schmitt ที่ต่อต้านความคิดของ Kelsen เรื่องการตั้งศาลรัฐธรรมนูญให้ทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ

Schmitt เริ่มต้นวิจารณ์ว่าการที่ต้องถกเถียงว่าใครเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญนั้นแสดงให้เห็นถึงความล้มเหลวและแสดงให้เห็นอาการของโรคของประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม

เขาอธิบายว่าในระบบรัฐสภานั้นฝ่ายนิติบัญญัติเป็นใหญ่ เป็นองค์กรผู้ตรากฎหมาย เป็นผู้ให้ความเห็นชอบและความไว้วางใจรัฐบาลในการบริหารประเทศ

เริ่มแรก รัฐในรูปแบบนี้จึงเป็นรัฐที่ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นใหญ่

ต่อมา เมื่อฝ่ายบริหารเริ่มมีอำนาจมากขึ้นและเกิดความขัดแย้งจากการที่ต้องถูกควบคุมโดยฝ่ายนิติบัญญัติ รัฐแบบฝ่ายบริหารเป็นใหญ่จึงขึ้นมาสู้กับรัฐแบบฝ่ายนิติบัญญัติเป็นใหญ่

ในการต่อสู้กันระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัตินั้นก็จะเป็นการกล่าวหาว่าอีกฝ่ายกระทำการขัดรัฐธรรมนูญ จึงเกิดประเด็นว่าใครจะเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นการแสดงออกของอาการของโรคที่ต่างฝ่ายต่างใช้รัฐธรรมนูญเป็นเครื่องมือในการต่อสู้กับอีกฝ่าย

หากรักษา “ความเป็นการเมือง” โดยใช้การตัดสินใจฝ่ายเดียวอย่างเด็ดขาดตามแนวคิดของ Schmitt ปัญหาเช่นนี้จะไม่เกิดขึ้น

แต่เมื่อบรรดาชนชั้นนำทางการเมืองซึ่งมีผลประโยชน์ไม่ตรงกันไปรวมตัวกันอยู่ที่สภา วันหนึ่งเมื่อเกิดความขัดแย้งกันขึ้น รัฐธรรมนูญก็จะถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือโจมตีอีกฝ่าย ด้วยการกล่าวหาว่าอีกฝ่ายละเมิดรัฐธรรมนูญ ทำให้การเมืองไม่มีเสถียรภาพ

ซึ่งวิธีการดังกล่าวย่อมไปผลักดันให้เกิดรัฐตุลาการ ด้วยหวังว่าฝ่ายตุลาการจะเป็นคนกลางเข้ามาจัดการปัญหาเหล่านี้ได้

แนวคิดในการตั้งศาลเฉพาะขึ้นมาเพื่อพิจารณาว่ามีการละเมิดรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น Schmitt เห็นว่าเป็นการลากเอาผู้พิพากษาเข้ามายุ่งเกี่ยวกับประเด็นปัญหาทางการเมือง เพราะ ในการพิจารณาคดีของศาล ผู้พิพากษาได้ตัดสินใจและใช้ดุลพินิจโดยแท้ทั้งสิ้น คำพิพากษาหาได้เกิดจากการนำกฎหมายมาสกัดให้เป็นรูปธรรมแก่คดีไม่

ยิ่งในคดีรัฐธรรมนูญด้วยแล้ว ศาลมีโอกาสใช้และตีความรัฐธรรมนูญเพื่อบอกว่ารัฐธรรมนูญเป็นอย่างไร

กรณีเช่นนี้ ย่อมทำให้ศาลเข้าไปแตะต้องแก่นของรัฐธรรมนูญ (verfassung) จนศาลกลายเป็นผู้มีอำนาจในการกำหนดว่ารัฐธรรมนูญ (verfassung) คืออะไร ทำให้ศาลเข้ามาอยู่ในแดนทางการเมือง และอยู่เหนือกฎหมายทั้งหมดผ่านการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญ

ความขัดแย้งระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งแสดงออกในรูปของคดีโต้แย้งว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ หรือแสดงออกในรูปของคดีความขัดแย้งในอำนาจหน้าที่ระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ล้วนแล้วแต่เป็นประเด็นปัญหาทางการเมืองทั้งสิ้น

เมื่อมีปัญหาทางการเมืองเกิดขึ้น แต่ละฝ่ายมุ่งเสนอปัญหานั้นไปสู่ศาลเพื่อให้ศาลได้วินิจฉัยชี้ขาด หากให้ศาลลงมาตัดสินโดยผ่านการใช้และตีความรัฐธรรมนูญ ย่อมเป็นการลากศาลลงมาสู่การเมือง

การขยายแดนอำนาจของศาลออกไปโดยปราศจากเบรกห้ามล้อ ไม่ใช่เป็น “การทำให้ประเด็นการเมืองกลายเป็นประเด็นทางกฎหมายที่อยู่ในเขตอำนาจศาล” (Judicialization of politics)

แต่ตรงกันข้าม กลับเป็น “การทำให้ศาลกลายเป็นการเมือง” (Politicization of judicial power) ซึ่งเป็นสภาพที่ไม่พึงประสงค์

Schmitt ยังได้อ้างคำของ Francois Guizot ว่า “หนึ่งในภาพแทนของนิติรัฐแบบกระฎุมพีซึ่งต้องมีศาลเข้ามาตรวจสอบนั้น ศาลจะเสียไปหมดทุกอย่างและการเมืองจะไม่ได้อะไรเลย”

นอกจากนี้ Schmitt ยังเห็นว่าการจัดตั้งศาลเฉพาะเพื่อทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญเป็นแนวคิดที่ต่อต้านประชาธิปไตย

เพราะเปิดโอกาสให้องค์กรตุลาการซึ่งประกอบด้วยข้ารัฐการอาชีพที่อยู่ในตำแหน่งโดยไม่อาจถูกโยกย้าย ได้ใช้อำนาจโต้แย้งกับสภาซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชน

ผู้พิพากษาตุลาการเสมือนเป็น “อภิชนซึ่งสวมเสื้อครุยเข้ามาใช้อำนาจในการควบคุมตรวจสอบองค์กรที่ได้รับความไว้วางใจจากเสียงข้างมากของประชาชน”

เมื่อศาลตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ศาลไม่ได้เข้าไปควบคุมตรวจสอบกฎหมายที่ตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติว่าขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญหรือไม่เท่านั้น แต่ศาลได้เข้าไปกำหนดว่ารัฐธรรมนูญคืออะไรด้วย

ในเมื่อ “รัฐธรรมนูญ” หรือ verfassung เป็นการตัดสินใจของผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในการกำหนดรูปแบบของหน่วยทางการเมือง หากปล่อยให้ศาลที่ตั้งขึ้นโดยเฉพาะอยู่เหนือองค์กรอื่นๆ เพื่อพิทักษ์รัฐธรรมนูญนั่นหมายความว่าศาลที่ตั้งขึ้นโดยเฉพาะนั้นได้เข้าไปแตะต้องการตัดสินใจของผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้ว

ซึ่ง “เมื่อใดที่ศาลลงไปตัดสินเรื่องในทางรัฐธรรมนูญ เมื่อนั้นศาลจะหมดสภาพความเป็นศาลทันที”

Schmitt เห็นว่าองค์กรซึ่งเหมาะสมที่สุดในการทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญแบบที่ Kelsen เสนอ แต่เป็น “ประธานาธิบดีแห่งไรช์” หรือ Reichsprasident ต่างหาก

Schmitt ได้หยิบยืมความคิดของ Benjamin Constant ซึ่งเป็นเสรีนิยมผู้สนับสนุนให้มีระบอบกษัตริย์ในฝรั่งเศส Constant สนับสนุนการมีกษัตริย์ผ่านสูตร “กษัตริย์ครองราชย์ แต่ไม่ได้ปกครอง” (Le roi regne mais ne gouverne pas) เมื่อไม่ได้มีอำนาจในการปกครองประเทศแล้ว บทบาทของกษัตริย์ที่เหลืออยู่ก็คือ “อำนาจที่เป็นกลางและประสาน” (pouvoir neutre et intermediaire)

Constant อธิบายว่าความเป็นกลางของกษัตริย์เกิดขึ้นจากการครองราชย์โดยผ่านการสืบทอดทางสายโลหิต ไม่ได้เกิดจากการต่อสู้และแข่งขันทางการเมือง จึงอยู่ในตำแหน่งที่เฉพาะและฝ่ายทางการเมืองทั้งหลายไม่อาจโจมตีได้

อย่างไรก็ตาม ตำแหน่ง Reichsprasident มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน เช่นนี้แล้วจะอธิบายความเป็นกลางได้อย่างไร

Schmitt อธิบายว่า วิธีการในการสรรหาผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญที่เหมาะสม อาจมีได้ 2 วิธี

วิธีแรก คือ สรรหาบุคคลที่สามซึ่งอยู่เหนือองค์กรที่ขัดแย้งกันอยู่ (hoherer Dritte) วิธีที่สอง คือ สรรหาบุคคลที่สามซึ่งมีความเป็นกลาง (neutraler Dritte) หากให้กษัตริย์ในฐานะคนกลางเป็นผู้ไกล่เกลี่ยปัญหานั้น กษัตริย์จะเป็นคนกลางที่อยู่เหนือกว่าองค์กรที่เป็นคู่ขัดแย้งกันอยู่ (hoherer Dritte)

ในขณะที่ Reichsprasident นั้นเป็นคนกลางซึ่งอยู่เคียงข้างกับสถาบันการเมืองอื่นๆ (neutraler Dritte)

การที่ Schmitt หยิบยืมความคิดของ Constant เรื่อง “อำนาจเป็นกลาง” (Pouvoir neutre) ของกษัตริย์มาใช้กับตำแหน่ง Reichsprasident นั้น คือ การนำองค์ประกอบของ monarchy มาใส่ในตำแหน่ง Reichspresident ให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญสมัยใหม่

เพื่อให้ Reichspresident ทำหน้าที่หาดุลยภาพระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารซึ่งอาจขัดแย้งกันได้ตลอดเวลาภายใต้ระบบรัฐสภา Reichspresident มีความชอบธรรมในหน้าที่ดังกล่าว เพราะเป็นบุคคลที่ได้รับความไว้วางใจจากประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญไวมาร์กำหนดให้ Reichsprasident มาจากการเลือกตั้งของประชาชนชาวเยอรมันทั้งหมด

Reichsprasident ไม่ได้มีบทบาทเพียงตัวแทนของรัฐหมายเลขหนึ่ง และเป็นตำแหน่งที่แสดงถึงความต่อเนื่องของรัฐเท่านั้น

แต่ Reichspresident ยังเข้าไปจัดการปัญหาในยามที่ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารขัดแย้งกัน

โดยเข้ามาในฐานะ “อำนาจเป็นกลาง” และในนามของคนเยอรมันทั้งหมด บทบาทของ Reichsprasident เช่นนี้ทำให้ความเป็นการเมืองเกิดเอกภาพขึ้นได้

ตำแหน่ง Reichsprasident เป็นอิสระจากฝ่ายการเมืองทั้งหมด ไม่มีใครโยกย้ายได้ มีเอกสิทธิ์ความคุ้มกันจากการถูกดำเนินคดี ในทางกลับกันก็มีข้อห้ามดำรงตำแหน่งอื่นด้วย แม้ Reichsprasident เป็นอิสระจากฝักฝ่ายทางการเมือง แต่ก็ไม่ทำลายความเป็นการเมือง

ในกรณีปัญหาที่ตกลงกันไม่ได้ Reichspresident อาจใช้วิธีเรียกหาประชาชนด้วยการยุบสภาเพื่อจัดให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือจัดให้มีการออกเสียงประชามติ

นักคิดฝ่ายตรงข้าม Schmitt ตั้งคำถามว่า Schmitt อธิบายว่าตำแหน่ง Reichsprasident มีความเป็นกลางเพราะว่ามาจากการเลือกตั้ง

แต่ Schmitt ก็วิจารณ์บรรดาผู้แทนในสภาซึ่งก็มาจากการเลือกตั้งว่าเป็นพวกชนชั้นนำทางการเมือง

Schmitt ตอบคำถามเหล่านี้ว่าผู้แทนในสภานั้นเป็นผู้แทนจากหลายผลประโยชน์ แต่ Reichsprasident เป็นผู้แทนของผลประโยชน์หนึ่งเดียว

Reichsprasident จึงเป็นเหมือนร่างจำแลงของประชาชนทั้งปวง

เราได้กล่าวถึงความคิดของ Kelsen และ Schmitt ในเรื่ององค์กรผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญไปแล้ว ในตอนหน้าจะสรุปลักษณะร่วมกันของการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในรูปแบบรวมอำนาจไว้ที่ศาลเฉพาะ หรือรูปแบบยุโรป